吴XX犯运输毒品罪判处有期徒刑12年，律师辩护后改判非法持有毒品罪有期徒刑5年

作者：辽宁欣合律师事务所 律师 宋威

辩护律师个人简介：

宋威，1957年2月出生，男，辽宁沈阳人，参加自学考试先后考试取得工业经济专科、法律专科和法律本科自觉考试学历。宋威律师2008年通过国家司法考试，2010年3月开始专职从事律师职业。宋威律师辩护的每一案件都是在认真研究案情及相关法律规定基础上，研究司法实践理论与案例应用价值为宗旨。获得了当事人、法官、律师和社会各界人士的好评。专职律师执业证号为：12101201010193136。手机：15942078185

宋威律师撰写的《恶意透支罪与非罪的界限研究》论文，被编入2013年法律出版社出版的《金融犯罪防控对策研究》一书中。宋威律师曾于2009年编著出版了《2009年司法考试应试指南》一书。

案情简介：

被告人吴XX，女，1964年9月9日出生于辽宁省沈阳市。系吸食毒品人员。被告人吴XX因贩卖毒品罪曾于2008年6月24日被浙江省瑞安市人民法院（2008）瑞安初字第592号以贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年。于2013年1月23日刑满释放。吴XX为了自己吸食毒品，于2013年7月24日从浙江省温州市购买了一代袋毒品，乘座一辆牌号为辽A2568A客车由浙江省温州市至辽宁省沈阳市。当客车行至沈阳市于洪区京沈高速北李官检查站时，被公安机关检查查获，所带毒品被当场扣押。经鉴定毒品净重为37.69克，检出甲基苯丙胺成分。被告人吴XX此次犯罪于2013年7月26日以涉嫌非法持有毒品罪被沈阳市公安局XX区分局刑事拘留，同年8月8日被沈阳市XX区人民检察机关逮捕。沈阳市XX区人民检察院以沈于检刑诉（2013）第450号起诉书对被告人吴XX犯运输毒品罪，于2013年10月16日向沈阳市XX区人民法院提起公诉。沈阳市XX区法院公开开庭审理此案，沈阳市人民检察院组织沈阳市和平区、铁西区、沈河区、大东区和于洪区人民检察院起诉科相关领导旁听了案件审理，并全程制作了庭审录相。本案有吴XX同车的证人林智岳、熊乙明、咸雪梅证言，证实被告人吴XX在温州乘车至沈阳被查获毒品的事实；中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告，现场检测报告书；辩认笔录及照片，指认现场照片，搜查笔录，扣押物品清单，乘车凭证、户籍证明、刑事判决书、释放证明书，案件来源、抓捕经过等证据材料。

争议焦点：

1、吴XX构成运输毒品罪？还是构成非法持有毒品罪？

2、37.69克毒品数量，是否属于数量较大以上？

3、累犯和毒品再犯是否属于犯罪情节严重？

4、辩护律师如何为吴XX犯非法持有毒品罪进行量刑辩护？

法院判决：

沈阳市XX区人民法院于2013年11月11日作出（2013）X刑初字第524号刑事判决，判决被告人吴XX犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元。被告人吴XX不服，以所购买毒品为其本人吸食，在运输过程中被查获，其行为应构成非法持有毒品罪为由提出上诉。辽宁省沈阳市中级人民法院经审理于2014年1月20日作出（2014）沈刑二终字第24号刑事裁定书，以原审被告人吴XX犯运输毒品罪，事实不清，证据不足为由，撤销了沈阳市XX区人民法院（2013）X刑初字第524号刑事判决，发回重审。沈阳市XX区人民法院开庭重审后作出于2014年5月8日作出（2014）X刑初字第127号刑事判决书，改判吴XX犯非法持有毒品罪判处有期徒刑五年，并处罚金5万元。吴xx对此判决仍然不服上诉到沈阳市中级人民法院。沈阳市XX区人民检察院沈X检刑抗（2014）1号《刑事抗诉书》提出抗诉，认为吴XX犯运输毒品罪。辽宁省沈阳市人民检察院沈检支刑抗（2014）11号《支持刑事抗诉意见书》支持抗诉，但，对重审法院加重吴XX罚金刑5万元的处罚认为系适用法律错误。重审二审法院沈阳市中级人民法院，对上诉人吴XX重审上诉案和检察院抗诉合并进行了审理。重审二审法院公开开庭审理后，于2014年9月4日作出以（2014）沈中刑二终字第408号《刑事判决书》。判决维持了重审法院判决被告人吴XX犯非法持有毒品罪，改判决罚金刑人民币三万元整。最终重审二审法院没有支持沈阳市XX区人民检察院和辽宁省沈阳市人民检察院对吴XX犯运输毒品罪的抗诉意见。

案例评析：

本案沈阳市中级人民法院发回重审一次，上诉两次。X区法院首次判决吴XX犯运输毒品罪判处有期徒刑十二年，罚金三万元。吴XX上诉后，二审法院裁定撤销原判，发回重审。重审法院审理后改判吴XX犯非法持有毒品罪有期徒刑五年，处罚金人民币五万元。吴XX再次上诉，区级和市级两级检察院均对吴素凤认定非法持有毒品罪提出抗诉，认为吴XX应当定运输毒品罪。经沈阳市中级人民法院开庭审理，最终法院判决支持了辩护人的大部分辩护意见，但，没有支持辩护人对吴XX应依法判处有期徒刑2年以下的辩护意见。本案体现出如何区分运输毒品罪与非法持有罪？持有毒品数量较大以上是多少？以及累犯及毒品再犯是否属于本案犯罪情节严重情节？以及如何对持有毒品犯罪数量较大以下定罪量刑等司法实践经常遇到的问题。

本案重审二审法院缴持重审法院吴XX犯非法持有毒品罪判处有期徒刑5年的判决，罚金由五万元改判为三万元。但，辩护人认为判处吴XX有期徒刑五年，仍然与我国现行刑法量刑幅度最高刑期三年规定不符。重审二审法院维持吴XX犯非法持有毒品罪有期徒刑5年的判决，有待商权。

一、   如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪？

（一）首先是毒品数量较大与数量较大以上的区别。

我国《刑法》第三百四十八条【非法持有毒品罪】规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；“

吸毒者持有的毒品数量属于数量较大以上的，也就是数量大，是指我国《刑法》规定的50克以上，这是毒品数量大的标准。实际上，我国《刑法》第348条已经规定了数量较大与数量大的区别。我国《刑法》第348条规定，非法持有甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，这里的数量较大就是10克－50克范围；非法持有甲基苯丙胺数量大的，就是指50克以上。

毒品数量较磊与数量较大以上，两者量刑幅度不同，严重影响定罪量刑。因此，必需分清毒品数量较大与毒品数量较大以上的区别。

被告人吴XX持有毒品的数量为37.69克，属于我国《刑法》第348条规定的数量较大的最低数量标准范围即10克至50克以内的范围。被告人吴XX购买此数量明显没有超出自己的吸食数量，且没有运输毒品的主观故意，也没有其他毒品犯罪的相关证据。

区分非法持有毒品罪与运输毒品罪两罪的关键区别在于：

第一、    吸食毒品持有量，是否超出50克以上的数量？也就是是否属于数量大？

如果属于数量较大的范围即在10克到50克内的，就不能认定是运输毒品罪，只能认定非法持有毒品罪。

第二、    如果吸毒者持有毒品数量超出数量较大的标准，也就是超出了50克以上的标准数量，还要考虑持有毒品数量是否超出自己吸食毒品的数量？如果没有超出自己吸食的正常吸食量，则，即使持有毒品数量达到数量大，也不能认定运输毒品罪。目前，吸毒者持有毒品量是否超出自己正常吸食的数量，没有标准规定。

（二）区分运输毒品罪与非法持有毒品罪，还应当正确理解最高人民法院关于毒品犯罪定罪量刑的规定。

最高人民法院(法[2008]324号2008年12月1日)大连《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（新毒品纪要）的通知中“查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”的规定以及最高人民法院对《新毒品纪要》理解与适用中“如果其被查获毒品数量较大,达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚”的规定。

最高人民法院大连《新毒品纪要》规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”
    对大连《新毒品纪要》的规定，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用中又规定：“在司法实践中,对吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,毒品数量大且明显超出其吸食量的,是定非法持有毒品罪,还是运输毒品罪,仍然存在不同意见,甚至出现运输上千克海洛因的也被定为非法持有毒品罪的情况。《纪要》对上述问题作了区别不同情况分别处理的规定,即毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。这就是说,吸毒者确是在购买、运输、储存用于自己吸食的毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,且毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,可不认定为犯罪;但是,如果其被查获毒品数量较大,达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚;如果其在运输毒品过程中被当场查获,毒品数量大,明显超出其个人正常吸食量的,可以运输毒品罪定罪处罚。”

依据上述规定可以看出，依据最高人民法院对大连《新毒品纪要》的理解与适用的规定，查获毒品数量大以上的，才以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。也就是说，查获毒品在我国《刑法》348条规定的50克以上的，才可以以实际实施的毒品犯罪定罪处罚。而在本案中，被告人吴XX查获的毒品数量仅为37.69克，不足数量大即50克以上。且被告人吴XX确系是在购买、运输用于自己吸食的毒品过程中被查获，没有证据证明被告人吴XX主观上具有运输毒品的故意，也没有证据证明被告人吴XX实施了其他毒品犯罪行为，符合我国《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准,应当以非法持有毒品罪定罪处罚。被告人吴XX持有毒品并不属于数量大，且没有运输毒品的主观故意。

没有正确区分运输毒品罪与非法持有毒品罪，是导致终审法院没有支持检察院抗诉的主要理由。

二、毒品累犯与毒品再犯，是否属于犯罪情节严重？

“情节严重”是指本次犯罪过程中的具有情节严重的情节。而累犯或毒品再犯，是本次犯罪的再犯，是”从重情节“。

“从重情节”是指根据刑法第62条的规定，指在被告人所犯之罪应当适用的法定刑的限度以内判处较重的刑罚的情节。显然，两者不概念不同。

在本案中，吴XX毒品累犯和再犯情节，属于量刑增加刑期的“从重处罚量刑情节“，并不属于本案”情节严重“情节。

“情节严重”与“从重处罚量刑情节“的区别。

区法院认定（在判决书第3－4页）：“被告人吴XX曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内又犯非法持有毒品罪，系累犯和毒品再犯，属情节严重，依法应当从重处罚。”

X区法院的上述认定属于定性错误。累犯和再犯不属于本案的“情节严重”情节，应当属于增加量刑刑期的“从重处罚量刑情节”。两者的区别严重影响量刑起点刑和基准刑的确定。“从重处罚量刑情节”，并不是本案犯罪情节，而是本案量刑时，调解基准刑的量刑增加刑期的量刑情节。

累犯属于应当加重的情形，并不属于本次犯罪情节严重的情形。加重和情节严重两者是不同的法律含义。情节严重是指本次犯罪过程中的情节严重。而累犯是本次犯罪之前的再犯，是加重情节。

三、辩护律师如何在本案中进行量刑辩护？

传统律师辩护重点是辩护事实辩护部分，而对于量刑辩护部分辩护得比较弱。大部分刑事辩护律师，量刑辩护部分辩护内容较少且不突出或一笔带过。作为刑事辩护律师，为了使法院对犯罪份子判决公正，量刑罪刑相适应，量刑辩护显得由为重要。因此，在刑事辩护中，量刑辩护应特别重视。

那么，在本案中，辩护人是如何对被告人吴XX进行量刑辩护的呢？

首先，要确定被告人XX的基准刑。

因被告人吴XX非法持有毒品，依据我国《刑法》规定属于数量较大，其基准刑应当在三年以下确定。

其次，在确定吴XX的基准刑后，依据《辽宁省高级人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》的规定，考虑其加重、减轻量刑情节，最后确定其宣告刑期。

以下减轻情节应当注意：

1、当庭自愿认罪；

被告人吴XX当庭自愿认罪，依据《辽宁省高级人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》规定，可以减少基准刑期10%以下即减少刑期4个月以下。

辽宁省高级人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》13规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。”依据此规定，被告人吴XX当庭认罪，可以减少基准刑的10%即可减少刑期4个月以下。

2、累犯与毒品再犯加重情节；

对被告人吴XX累犯与毒品再犯不能合并处罚，依据《辽宁省高级人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》规定增加基准刑的10%－40%即增加刑期为4个月－14个月内确定。

辽宁省高级人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》18规定：“对于累犯或者毒品再犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或者赦免以后再犯时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，予以从重处罚。但是增加的刑罚量不得高于五年。（1）刑罚执行完毕不满一年重新犯罪的，应当增加基准刑的10％-40％；（4）刑罚执行完毕不满五年重新犯罪的毒品再犯，应当依照本条第（1）到（3）项的规定确定从重的比例；“

依据上述规定，被告人吴XX即为累犯，又为毒品再犯，属于同一犯罪行为，触犯两个加重情节。依据我国刑法想象竞合理论，只能选择处罚，不能同时处罚。被告人吴素凤于2013年1月23日刑满解释放，2013年7月26日犯本案非法持有毒品罪，属于刑罚执行完毕后不满一年内重新犯罪。依据辽宁省高级人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》18（4）规定增加基准刑的10%－40%内确定即在4个月至14个月内确定。

最后，被告人吴XX的宣告刑期＝基准刑3年以下－自愿认罪减少刑期4个月以下+累犯（包括毒品再犯）增加刑期4－14个月内＝2年以下

但，本案终审法院最终没有采信辩护人二年以下有期徒刑的辩护意见，而是维持了重审一审法院改判的有期徒刑五年的判决。但，此案无论对法院审判以及对人民检察院审查起诉，均带来规范、专业化的影响。

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