| 网站首页 律师简介 业务范围 宋威著作 媒体报道 法律法规 联系我们 原创文章 最新动态 后台管理 |
陈有西:中国律师业的发展瓶颈和发展空间 发布时间：2013年4月12日 11时22分
中国律师业的发展瓶颈和发展空间 《律政方园》2013第四期 有修改删节，此为原文 [陈有西按]2013年1月28日,我应邀在牛津大学的圣.休斯学院，作了一场《中国律师生态与政治环境》的演讲。回国后高检《方圆律政》杂志约我写一篇关于中国律师和律师业发展的思考性的文章，正好是个一个完整表达的机会。现将演讲中的一个章节充实成文，供司法部的领导和相关关注中国律师业宏观发展的同行们参考。 历史缺陷：中国律师业的先天病灶 中国历史上没有律师制度。封建专制主义、职权主义的司法，漠视被告人的基本权利和民权的保护，只强调皇权和统治秩序的需要，不给管理对象话语权，因此产生不了现代律师制度。歧视、敌视律师，是中国历史文化的遗产之一。中国国民伦理观依附于官方的引导，将律师视为社会麻烦制造者、是“讼棍”、“挑词架讼” 者和“唯利是图”者，这都有历史的渊源。 春秋战国时期的《左传纪事本末》、《吕氏春秋》有一则关于民间讼师邓析因为帮助百姓诉讼，教会百姓如何打官司，而被官方诛杀的记载：“与民之有狱者约，大狱一衣，小狱襦袴。民之献衣学讼者，不可胜数，以是为非，以非为是，是非无度，可与不可日变，所欲胜而胜，所欲罪而罪”，“郑国大乱，民口喧哗”，“为驷颛所杀。”因此，封建法庭上的文人师爷，不是律师，多是为官方服务的吏，协助侦查和审理案件，不准为被告人提供帮助。千年传承，“民风好讼”是刁民的代名词；“无讼”是良治的最高境界。至于如何达到无讼，历来史书都不去深究，多简单地理解为是社会没有矛盾，天下大治之故。间以“讼师”面目出现的，大都是负面的。这是职权主义司法的必然结果。办案方法靠纠问、挞掠，强迫认罪，不得辩护。包公戏和其他古代记录，大量遗存了这种办案实况。被告自我辩护权和律师辩护权是被忽略和否定的。 中国现代意义的律师制度，始于清末对西方法律制度的借鉴引进。1840年国门打开。1901年（光绪27年）张之洞洋务派《江楚会奏变法三摺》，提出司法改革9条意见，强调审案要“重众证”。1906年，沈家本《大清刑事民事诉讼法》起草完成而未施行，明确规定了律师的地位和作用。是中国最早对律师制度的介绍。规定律师可以写状呈堂；上堂辩护；堂询原告和证人；代被告辩护，引申案例辩论。1910年沈家本《大清刑事民事诉讼法》，规定可以设2名辩护人；初步规定了律师会见权；通信权；阅卷权；验视证据权。但清室飘摇，未及颁行，被传统法统卫道者否决，没有施行。 因此，中国现代意义上的律师制度，是泊来品，天然的同“西化”相近似，受中华传统文化浸润的共产党高官往往自觉不自觉地抵制这种制度。有的政法书记、高级法院院长在座谈会上公开说，律师就是麻烦制造者，社会不安定因素。党的机关报也发表这种非常落后观念的文章，把律师列为主要的社会不安定因素。不利影响， 因此，中国律师业目前的所有困境，都有历史的影子。这个困境会长期存在，不单官方，民间认识亦如此。中国律师业走不出国门的政治因素影响，也是源于此。律师业还没有壮大，我们就已经不放心，将之同社会组织、NGO组织混为一谈，作为防范对象了。中国律师需要正名，让官方和民间都能够以现代法治理念，来理解、接受、欢迎律师业的发展与壮大。人的思想启蒙、文化启蒙，是从根本上改变中国律师生存环境的重要工作。 性质定位：国家文明进步的重要法治力量 政治发展史表明，律师制度是人类司法文明的必然途径，是社会良性管理、达致和谐的不可替代的重要社会力量，中国律师业的前景是光明的。 中国目前已经有23万多执业律师。每年在增长2--3万左右。邓小平在改革开放初期讲到中国的法制建设时，大略说过中国应该需要30万律师。经过30年，这个目标马上能够实现了。美国目前是270人一名律师，以色列800万人口4万律师，200人一位律师。中国如果按每千人一个律师计，需要140万律师。如果每年增加2万，要60年。每年增加3万，要40年。这个速度显然是不能适应中国政治、经济、社会发展的基本进程的。因此，未来十年必须是中国律师大发展的时期，才能够适应依法治国的需要。 中国律师应当如何定位？有的认为是国家政法队伍一部分，是国家法律工作者；有的认为是自谋职业者，相当于个体户；有的认为它兼有实施国家法律和个人就业谋生的行业；有的将律师业作为国家法律援助的免费机构；有的又将律师自作创收的产业。有的将律师作为国家控制的工具，有的将律师定位为民权的保护者和公权的监督者。 1996年颁布的《律师法》明确规定，律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，不再定位为“国家法律工作者”。1997年，中共十五大在其报告中将律师定位为“社会中介组织”，于是就有了2000年中介机构的脱钩改制，所有自收自支的国资律师事务所，几个月之后全部推向了社会和市场。2008年6月1日，新《律师法》施行。对律师的定位为：“第二条本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。 ” 其实，律师确实兼有协助国家法治化管理，和守护民权和基本人权的政治性的特征，同时又具有自谋职业，一种现代高端服务业的企业化的特征。处理好政治性、道义性、经济性、社会性的统一，是一个为久的课题，需要建立一种全新的律师伦理。对于政治家来说，必须明确一条：律师是国家文明进步、法治建设的重要力量，其基本特性是保护民权和基本人权的，不用官方的法律工具。 经济定位：现代企业制度，律师业也是重要生产力 律师的政治属性和经济属性、社会属性不清，一直制约着中国律师业的发展。经济属性上的定位不清，矛盾已经越来越突出。 第一，律师改制于司法局的法律顾问处，使人以行政机关设置来定位它；第二，律师以个人执业为特征，使人以个体工商户来定位它；第三，律师业壮大，出现了上千人的大所，税收可观，成了很多地方不化土地、不化投资的“总部经济”的招商对象，使人又以现代大企业来定位他；第四，律师有社会道义功能和法治建设功能，使人以社会慈善机构定位他。因此，律师业在中国一直处于一种属性混乱状态。 由此，出现了一些匪异所思的现象。第一，中国的律师所都是不进行企业工商登记的，而是由司法行政系统审批的。第二，一年收入数亿，纳税几千万的律师所，但都是无限责任的，等同于个体工商户；第三，人类长期总结出来的最科学的现代企业制度，是不适用于律师业的。一直是按最原始的生产组织作坊制的个体户方式进行管理。说他是社会组织，但是比一般公司企业的税负都要高；说他是企业组织，但是又没有现代企业制度的先进模式的运用。 比如：第一，律师所的名称，是不同于现代企业的。必须冠以省名，不能搞成企业集团；第二，总部是不准搬迁的。注册一个地方如果要搬，必须注销后重新注册，而且两年内不能用原名，等于是搬迁就死；第三，只准办分公司，不准办子公司。不管你办得多大，都必须是一个无限连带责任的合伙制经济。第四，经营自主权是经常被侵犯的。一是法律援助的无条件摊派，二是一些法院已经在审理的案件，被明确禁止律师受理。这些制度严重影响了律师业的规模化发展。只有总部在北京的所能够发展成分所众多的大所，而外省份的所无法进入北京市场，导致北京律师严重过度集中。政治性的因素，还导致中国律师被捆住手脚，不能自由地同国际律师业协作，无法走向国际舞台。 应该解放思想，将律师业定位于现代服务业，引进现代企业制度，来科学管理和引导中国律师业的发展。律师是社会生产力的重要组成部分，应当按现代企业制度管理。其生产力功能，一是体现在社会管理上，管理也是生产力，将法律规则适用于社会；二是体现在民商诉讼中化解企业矛盾，使大量合同纠纷得到疏导重新运转，资金重新流转；三是企业上市企业破产，让企业得到优化，工人保障就业；四是刑事辩护使国家刑事法律规范得以公正准确实施，保障人权和良性社会秩序，保障社会生产和生活。 因此，律师业要引进现代企业制度进行管理。第一，应当将律师业纳入工商登记，施行登记制，改变审批制。第二，取消律师个人年检，只进行单位年检，将律师考核审批权和责任都放给单位；第三，允许成立有限责任的公司制律师机构，支持律师业规模化发展；第四，允许律师引进国际通行做法，以字号冠名，取消地域限制，总部可以自由迁移，可以设立非独立核算的分所和独立核算的成员所。第五，允许发展律师集团，设定一定的律师数量条件和业绩条件。 管理定位：管理就是服务，行政松绑行业管理为主 中国律师业的发展，同行政引导和管理方式的转变有直接的关系。中国在改革开放过程中，特别是加入WTO协议组织以后，已经有320多家国外、境外的律师所进入大陆法律服务市场。虽然没有开放出庭，但是在中国的国际性的非诉业务的最主要的市场，已经丧失。按照WTO服务市场对等开放的原则，中国也应该有320家律师机构出去。中国已经从资本引进、技术改进、企业改进，发展到产品输出、技术输出、资本输出的时期，企业和资本出去了，但是中国的律师业并没有跟出去服务。目前在国外、境外设立真正的自己的律师机构的中国律师所，10家不到。国内的市场被占据，而国外的市场基本上没有开拓。 中国律师走不出国门，是官方意识造成的。其根本原因，是中国的司法行政机构对律师业，还没有从管理为主，转变为服务为主。从政治意识形态和“维稳思维”出发，对律师业不放心，不敢放手让中国律师走向国际舞台，和国际同行深入交往。管理思想和管理方式都跟不上形势。主要的原因，是官方害怕中国律师同国外交往，把中国律师管得死死的，律师出国参加一些法律大会都要由公安、国保审批，怕政治不稳定。中国官方对律师的侏儒化，造成了严重的后果。生生地把国际法律服务市场拱手让给了别人。国际所的中国办事处，把最好的中国涉外律师人才都挖走，同中国进行法律服务市场分割，进行知识产权和国际贸易的竞争。我们的司法部一点也不焦急，不关心这个重大的国家权益流失问题。只知道把中国的律师管死在国内，通报律师，处罚律师，而不是扶持，研究帮助做大做强的措施，研究如何培植中国律师大踏步走向国际舞台。 在律所名称、分所机构、税收制度、受案制度、法律援助上，基本上三十年没有变化，无法适应已经十数倍壮大的中国律师业现状的要求。多年来，只有负面的管理和通报、警告，没有实质地支持中国律师业开拓创新发展壮大的政策。司法行政应当对律师业松绑，多出扶持政策，淡化行政管理，转向由律师协会行业管理。其中的症结，是政治上要信任和依靠律师。 税收政策：简化律师税制支持做大做强 律师业一方面没有被作为现代企业制度发展，但在税收上，营业税和所得税相加已经远高于同样规模的企业。原因就是智力服务型号的律师业，没有多少企业成本，按个人所得税纳税导致律师业整体税负过高。税制导致成了严重制约中国律师业发展的一个因素。 原来的律师税收，单位按营业税和所得税交，律师个人再按个人所得交，平均税负在营业收入的15%左右。由于律师所的个人合伙性质，实际的是对个人进行了重复征税。为了简化税制，好多地方按历年征税标准进行核定征收，一般按营业毛收入的15%征收。这简化了征税办法，也避免了律师的纳税风险，虽然偏高，但是都受到了律师界的欢迎。但去年税务总局规定对律师业也按增值税征税。这是非常荒唐的。中介服务业不是制造业，付出服务，收到劳动报酬，这根本不是一种生产增值，对律师业收增值税是违背基本的税制原理的。由于这种税制，首先打击的是财务帐目规范的大型律师所，所以导致了中国大量的个人所的产生，不规范的收费不入帐行为大量产生，当事人和律师的争议增加，律师税收风险加大。大型律所的日子越来越难过。 中国的律师税制应当改革。这是一个有社会道义和法治治理功能的特殊行业，国务院应当会同司法部、财政部一起调研，简化、减轻律师业税制，鼓励大型的、规模化的律师机构的形成。基本方式是：一、采取按营业收入固定税率，对大所小所个人同一税率执行；二、减轻律师业税负，支持律师队伍的发展，支持律师业向规模化、规范化、专业化、国际化发展；税收政策向扶持大型律师所引导；三、对法律援助案件、援助律师、援助多的律师所进行税收减免；对安排青年律师就业出色的所进行税收优惠。四、政策稳定。一旦公布施行，做到五年十年不变。稳定支持中国律师业的发展。 政治定位：通过律师业培养造就大量治国理政人才 十八大后，法律人治国的时代正在到来。法律人治国，不是因为法律人有多么高明，而是因为现代社会需要按照稳定的规则治理，整个社会要有一个稳定的栏杆。中国改革开放30年，中央已经宣布法律体系基本形成，已经有近300部成文法，和2万多个行政法规和地方法规。需要适用法律，必须要有熟悉这些规则条文的法律人。 按照我上文140万律师的构想，将来中国的法官可以全部从律师中选取。检察官则直接由公职律师担任。这样就能够形成一个基础庞大的宝塔形结构。产生一批人品好、业务过硬、有长期司法实践薫陶、能够有民本思想和悲悯情怀的法官。再从中产生宪法法院和行政法院，从律师队伍中产生法学教授、立法专家、政务类官员，一个能够稳定治理国家的优秀职业文官队伍就能够产生。法律人治国，是现代国家治理的基本模式。美国历届总统中，有一半是律师出身。４２人中有２１位；美国宪法起草５５位签字人中，有３０位是律师；现有的美国议员中，有３分之１当过律师。这不是社会制度问题，而是管理科学问题。中国将来必然走向这条路，只分时间的早迟。早实现早稳定。 国际交往：支持中国律师走出国门迎接海洋时代到来 不管中国的改革开放进程是快是慢，中国律师业都将迎来一个大发展的空间。 刑事业务空间非常大。中国在人权保护方面，已经加入了25个人权国际协定和公约。尽管有的人大还没有批准，有的还没有公布，但未来十年中国的人权建设会大大加强、加快，中国人权保护未来十年将大大加快，刑事辩护律师的地位会迅速提高。 民商业务空间也很大。市场经济最终会走问法律规则说了算，而不是政府说了算，规则的运用离不开律师。官员将向法律靠拢。 政治发展空间方面，十八大以后，中国的选举法，人民代表法，行政法，宪法，包括言论自由、结社、出版的自由，随着社会的进步和国际环境的影响，将会缓慢地得到逐步落实。中国参政议政的机会和实践都会增加。如何处理好同主流社会的关系，稳妥地促进社会的变革和进步，把握好节奏，帮助造船而不是拆船，是一个关键。 |
|
