2003-2012年国家司法考试卷四试题参考标准得分点答案
为提高考生司法考试卷四的得分能力与卷四考试思维。宋威律师根据自己参加历次司法考试实践经验，参考司法部以往律师资格考试公布得分点判分标准答案，整理了2003年－2012年10年的司法考试历年卷四答案得分点参考标准。宋威律师认为：训练卷四历年真题是最好的提高卷四得分能力的训练方法，也是唯一提高卷四得分技能与成绩的捷径。掌握司法考试卷四得分点分值，对于卷四的得分能力的提高非常有力。以下历年各卷答案给分点，仅供学习参考。
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2012年司法考试卷四参考给分点答案
宋威律师根据自己以往参加考试经验及司法部曾经公布年份标准给分点答案规律，标注了2012年司法考试卷四参考标准答案给分点。仅供考生学习参考。
一、（本题18分）
材料一：2008年12月，中共中央总书记胡锦涛在纪念十一届三中全会召开30周年大会上的讲话中指出：实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求，处理好效率和公平的关系是中国特色社会主义的重大课题。讲求效率才能增添活力，注重公平才能促进和谐，坚持效率和公平有机结合才能更好体现社会主义的本质。2010年3月14日，国务院总理温家宝在人民大会堂与中外记者见面时提出，社会公平正义是社会稳定的基础，公平正义比太阳还要有光辉。2010年3月22日，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在中央政法委员会第十一次全体会议上指出：各级政法机关要更加自觉地把政法工作放到党和国家事业发展全局中来谋划和推进，更加积极地回应人民群众的新要求、新期待，进一步加强政法工作、政法队伍建设，更好地维护社会公平正义、维护社会和谐稳定。
材料二：
①2009年11月3日，范某因抢包被公安局抓获。审讯中范某交代，因为身患癌症的妻子需要持续治疗，而自己每天起早贪黑挣的钱难以支撑妻子的医药费，到处借钱又碰壁，“实在没有办法了”，才动了抢钱的念头。范某被抓捕后，当地村民均为他求情，说他“平时可老实了，出这样的事儿是因为他的生活压力实在太大了。”2010年1月14日，法院开庭审理此案。根据《刑法》对抢夺罪的量刑规定以及被告人抢夺的金额，应当判处被告人3年以上10年以下有期徒刑。但法庭当庭宣判：被告人范某犯抢夺罪判处有期徒刑3年、缓刑5年，并处罚金2000元。
②刘某（女）与闫某经人介绍认识并结婚。婚后，刘某患脑瘤致瘫，生活不能自理，由此引发夫妻矛盾。后刘某回娘家居住，期间2人未尽夫妻间权利和义务，并因抚养问题导致诉讼。闫某要求与刘某离婚。刘某说：“我嫁给他就是他的人，夫妻一方有难，另一方就应该提供帮助。”闫某说：“我们虽然是夫妻，但她的病已没有恢复的希望，我不能这样毁了自己的一生。”法庭调解失败后，判决如下：因刘某与闫某长期分居，无法共同生活，应认定感情确已破裂，准予离婚。
问题：
请根据中央领导同志讲话精神及上述案例，围绕法理与情理、公正与效率相互关系，简述社会主义法治公平正义理念的基本要求。
答题要求：
1．紧扣社会主义法治公平正义理念的基本要求作答；
2．无观点或论述，照抄材料原文不得分；
3．观点正确，表述完整，文字通顺；
4．总字数不得少于400字。
参考给分点答案
参考答案（要点）：社会主义法治公平正义基本内容6分
实现社会公平正义是中国特色社会主义的内在要求（1分）。社会公平正义是社会稳定的基础（1分。维护社会公平正义也是社会主义各项事业的价值基础（1分）。
社会主义法治公平正义的实现必须注重法理与情理的相互统一（1分），用法理为情理提供正当性支持（1分），以情理强化法理施行的社会效果（1分）。
上述两个案例说明：在司法过程中，要妥善、恰当地解决司法实践中可能存在的局部性、个别性的“合理不合法”或“合法不合理”问题，在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动地运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求相关利益的平衡与妥协，使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。
在处理涉及法理与情理之特殊问题时，也有可能导致另一个问题，即案件久拖不决，出现执法者拖延推诿、贻误怠慢等现象，使人民群众的正当权益得不到及时的保护或实现，同样是对人民群众的不公正。这就要求执法者在执法过程中做到同时兼顾公正与效率，既不能为片面追求效率而损伤实质公正，也不能因为不讲效率而导致不公正。
观点正确，表述完整，文字通顺的给6分
文字多于400分的给6分，文字少于400分的，不得文字分。
二、（本题22分）
案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。
副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。
后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。
李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。
黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。
树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。
大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。
问题：
1．对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？
2．对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？
3．对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？
4．对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？
5．村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？
6．如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）
参考给分点答案22分
参考答案：
1．村长构成非国家工作人员受贿罪（1分），黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪（1分）。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪（1分）。
2．赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯（1分）。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪（1分）。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地（1分）。
3．伙同他人贪污的，以共犯论（1分）。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯（1分）。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额（1分）。
4．陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂（1分）。李某构成故意毁坏财物罪（1分）。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责（1分）。
5．邢某不构成不作为的放火罪（1分）。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源（1分）。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪（1分）。
6．黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。
肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系（1分）；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性（1分）；（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理（1分）。
否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性（1分）；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理（1分）；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责（1分）；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系（1分）。
三、（本题22分）
案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。
2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。
2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。
2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。
问题：
1．2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？
2．丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么？乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款？为什么？
3．如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利？
4．如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？
5．张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？
6．甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？
7．甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响？为什么？
参考给分点答案（本题22分）
参考答案：
1．甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理（1分）。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关系）（1分）。
丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）（1分）。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利（1分）。
甲与丙之间构成买卖合同关系。
2．甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担（1分）。这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债务承担协议。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张权利（1分）。
乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款（1分）。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性（1分）。
3．如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息（违约责任）（1分）。
如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息（违约责任）（1分）。
4．应当由乙主张权利（1分）。乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任（1分）。因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务（1分）。在这一合同关系中，甲不是其当事人（1分）。
5．张某不构成违约（1分）。因为自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张某未向甲提供借款，借款合同未生效（1分）。
6．乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权（1分）。（或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权（1分）、甲对戊的损害赔偿请求权）乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权（1分）。
7．没有影响（1分）。因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力（或追及效力，或优先效力），不影响抵押权的效力（1分）。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力（1分）。
四、（本题18分）
案情：2009年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司（以下简称鑫荣公司），从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000万元，各股东认缴的出资比例分别为44%、32%、13%、6%、5%。其中，丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成260万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人，乙任公司总经理。
鑫荣公司成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年12月18日，该公司召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约合同金额在100万元以下，如超出100万元，甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。
2010年12月，甲认为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量，即以鑫荣公司法定代表人的身份，与隆泰公司签订了金额为200万元的技术转让合同。
2011年5月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款50万元，以其对鑫荣公司的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续。
2011年9月，大都房地产公司资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经审查，该公司尚有资产3000万元，但负债已高达3亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。
2012年1月，鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。
问题：
1．2009年12月18日股东大会决议的效力如何？为什么？
2．甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何？为什么？
3．乙为张三设定的股权质押效力如何？为什么？
4．大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权？为什么？
5．丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益？
参考给分点答案（本题18分）
参考答案：
1．该股东会决议有效（1分）。股东会有权就董事长的职权行使作出限制（1分），且表决权过半数的股东已在决议上签字（1分）。
2．合同有效（1分）。尽管公司对董事长的职权行使有限制（1分），甲超越了限制（1分），但根据合同法第50条规定，亦即越权行为有效规则（1分），公司对外签订的合同依然是有效的（1分）。
3．股权质押有效，张三享有质权（1分）。因为已经按照规定办理了股权质押登记（1分）。
4．丙仍然享有股权（1分）。因为丙已经办理了股权转让手续（1分），且丙以其对大都房地产公司的股权出资时，大都房地产公司并未陷入破产（1分），也不存在虚假出资（1分）。
5．丁、戊可以通过向其他股东或第三人转让股权的途径退出公司（2分），或联合提起诉讼（1分），请求法院强制解散公司的途径保护自己的权益（1分）。
五、（本题20分）
案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。
刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。
一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。
法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。
王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。
问题：
1．对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2．本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？
3．根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？
4．根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？
参考给分点答案（本题20分）
参考答案：
1．对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院（1分）。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权（1分）；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区（1分）。
2．根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票都属于书证（1分），王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料（1分）。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据（1分）；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据（1分），医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据（1分）；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证（1分）。
3．一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则（1分）；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决（1分）；第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。
理由说明：（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某（1分）；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致（1分）。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实——刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论（1分）。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。
（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某（1分）。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决（1分）。
4．二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的（1分）。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉（1分）。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误（1分），在此情况下，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判（1分）。
六、（本题22分）
案情：1997年11月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007年，市国土局将其中一地块与甲公司签订《国有土地使用权出让合同》。2008年12月16日，甲公司获得市政府发放的第1号《国有土地使用权证》。2009年3月28日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》。后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010年9月15日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。2010年11月，某村得知市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。
在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料，向市国土局申请公开1997年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。
问题：
1．市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？
2．如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。
3．甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？
4．如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根据，应如何处理？
5．市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么？
6．如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？
参考给分点答案（本题22分）
参考答案：
1．4个（1分），具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为（1分），向甲、乙两公司发放《国有土地使用权证》的行为（1分），发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为（1分）。上述行为均属于行政诉讼受案范围（1分）。
2．被告为市政府（1分）。根据《行政诉讼法》第25条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，原机关为被告。复议机关改变原行为的，复议机关为被告。本案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府为被告（1分）。
中级人民法院管辖（1分）。本案的被告为县级以上人民政府，根据 《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，应由中级法院管辖（1分）
某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉（1分）。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限（1分）。同时，《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的一般起诉期限（1分）。
3．作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张（1分）。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理（1分）。
4．法院应不予认可（1分）。发放第1号《国有土地使用权证》的行为不属于本案的审理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为（1分），根据《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定，法院对此行为不予认可（1分）。
5．按照《行政强制法》第四章规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议（1分）；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则（1分）。
6．法院应当视情况采取适当的审理方式，以避免泄露涉及商业秘密的政府信息（1分）。法院应当撤销或部分撤销不予公开决定，并判决市国土局在一定期限公开（1分）。尚需市国土局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复（1分）。
七、（本题28分）
专家观点：刑事诉讼法既有保障刑法实施的工具价值，又具有独立价值。
在刑事诉讼中，以刑讯逼供等非法方法收集证据，不仅违反法定程序，侵犯人权，而且往往导致证据虚假，发生冤错案件。为此，《刑事诉讼法》及有关部门的解释或规定，完善了非法证据排除规则，发挥了刑事诉讼法的应有功效。
案情：花园小区发生一起入室抢劫杀人案，犯罪现场破坏严重，未发现有价值的痕迹物证。经查，李某有重大犯罪嫌疑，其曾因抢劫被判有期徒刑12年，刚刚刑满释放，案发时小区保安见李某出入小区。李某被东湖市公安局立案侦查并被逮捕羁押。审讯期间，在保安的指认下，李某不得不承认其在小区他处入室盗窃3000元，后经查证属实。但李某拒不承认抢劫杀人行为。审讯人员将李某提到公安局办案基地对其实施了捆绑、吊打、电击等行为，3天3夜不许吃饭，不许睡觉，只给少许水喝，并威胁不坦白交代抢劫杀人罪行、认罪态度不好法院会判死刑。最终，李某按审讯人员的意思交代了抢劫杀人的事实。在此期间，侦查人员还对李某的住处进行了搜查，提取扣押了李某鞋子等物品，当场未出示搜查证。
案件经东湖市检察院审查起诉后，向东湖市中级法院提起公诉。庭审中，应李某辩护人的申请，法庭启动了排除非法证据程序。
问题：
1．本案哪些行为收集的证据属于非法证据？哪些非法证据应当予以排除？
2．本案负有排除非法证据义务的机关有哪些？
3．针对检察院的指控，东湖市中级法院应当如何判决本案？
4．结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。
5．结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价值。
答题要求：
1．根据法律、司法解释规定及刑事诉讼法理知识作答；
2．无本人观点或论述，照抄材料原文不得分；
3．观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；
4．请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于800字。
参考给分点：
1．本案哪些行为收集的证据属于非法证据？哪些非法证据应当予以排除？回答准确的给4分
2．本案负有排除非法证据义务的机关有哪些？答准确的给4分
3．针对检察院的指控，东湖市中级法院应当如何判决本案？答准确的给4分
4．结合本案，简要说明刑事诉讼法对保障刑法实施的价值。答准确的给4分
5．结合本案，简述非法证据排除规则的完善过程，阐明非法证据排除规则的诉讼价。答准确的给4分
6、观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅给4分；
7、字数多于800字的给4分，少于800字不得分。
2011年度司法考试试卷四参考得分给分点答案
（此参考得分答案系宋威律师根据以往考试卷四给分情况分析判断标注，仅供考生备考训练卷四时参考）
一、参考答案（要点）：本题20分
1．根据材料，周永康同志在讲话中对法学理论工作者提出的要求，可以从两方面理解：一是要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向（4分）；二是要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论（3分）。
2．社会主义法治理念具有鲜明的政治性和彻底的人民性（1分。社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分（1分）。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权（3分）。繁荣法学事业，就必须使法学研究和法学教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益（2分）。
3．社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性（1分）。法学研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地（1分），事关我国法治建设的兴衰成败（1分）。繁荣法学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平（1分），培养优秀的法律人才（1分），使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者（1分）。
二、参考答案：本题22分
1．对事实一应认定为信用卡诈骗罪（1分）。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪（1分），使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪（1分），二者具有手段行为与目的行为的牵连关系（I分），从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪（I分）。
2．对事实二应认定为故意杀人罪（I分）。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为（I分），而且表明行为人具有杀人故意（I分）。
3．对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪（I分）；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪（I分）。
4．事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合（I分）。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成（I分），属于想象竞合（I分）。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）（I分）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）（I分）。由于只有一个行为，故从一重罪论处（I分）。
5．事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首（I分）。因为走投无路而投案的，属于自动投案（I分），不影响自首的成立（I分）。
6．事实六不构成立功（I分）。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功（2分）。
三、参考答案：本题22分
1．不正确（1分）。因为根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持（1分），法院在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的（1分）。
2．根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下调查：（1）应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证（1分）。（2）仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证（1分）。（3）公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理（1分）。（4）控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论（1分）。（5）对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案根据（1分）。
3．没有（1分）。因为根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素（1分）。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证（1分）。
4．不能（1分）。因为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，认定有罪，必须证据确实充分（1分）。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能（1分）；被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者（1分）；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的4份证据，法庭没有查明其真伪（1分）。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据不确实充分。
5．（1）判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系（1分）；第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值（1分）。
（2）不适当（1分）。因为这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题（1分）；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用（1分）。
四、参考答案：本题19分
1. 成立（1分）。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件（1分）。
2. 不是（1分）。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权（1分）。
3. 具有法律效力（1分）。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务（1分）。
4. 有效（1分）。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响（1分）。
5. 有权（1分）。因为丁公司可以行使不安抗辩权（1分）。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权（1分）。
6.无权（1分）。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务（1分）。
7. 能（1分）。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就（1分）。
8. 不能（1分）。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力（1分）。
9. 可以（1分）。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少（1分）。
五、参考答案：本题19分
1．（1）王某不是本案当事人（1分），因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。（1分）
（2）江甲不是本案当事人（1分），因为他未参与本案毁坏财物的行为（1分）。江甲是江乙的法定诉讼代理人。（1分）
（3）江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。
2．（1）损坏设备登记表不能作为本案证据；（1分）
（2）照片可以作为本案证据，属于物证；（1分）
（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。（1分）
3．尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。（1分）因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。（1分）
4．（1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求（1分），因为主体不适格；（1分）
（2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求（1分），因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。（1分）
5．黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：
（1）与甲公司协商解决；（1分）
（2）请工会或第三方与甲公司协商解决；（1分）
（3）向调解组织申请调解；（1分）
（4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；（1分）
（5）如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉（1分）。
六、参考答案：本题22分
1．由省林业局所在地的法院管辖（1分）。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚（1分），且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形（1分），故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。（1分）
2．没有（1分）。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系（1分），对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济（1分）。
3．不能（1分）。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为（1分）。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围（1分）。
4．（1）不能（1分）。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象（1分）。
（2）不能（1分）。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤（1分）。
5．属于企业设立的前置性行政许可（1分）。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可（1分）。
6. 应当（1分）。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利（1分）。
7. 不成立（1分）。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据（1分）。
8. 不成立（1分）。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》（1分）。
七、（略）
2010年国家司法考试试卷四参考标准答案
（本卷四得分参考标准，是宋威律师根据历年真题给分规律情况自己加上去的，仅供考生训练卷四时参考。）
一、参考答案（要点）：本题20分
1．1997年，党的十五大报告确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略（1分）。依法治国的基本内涵包括人民民主、法制完备，树立宪法法律权威和权力制约四个方面（4分）。人民民主是依法治国的政治基础（1分），法制完备是法治国家的重要标志（1分），树立宪法和法律权威是依法治国的必然要求（1分），权力制约是依法治国的关键环节。（1分）
2．在政法领域深入推进三项重点工作，是党中央在深刻分析国际国内形势及当前社会矛盾作出的战略决策，（4分）是当前和今后一段时间推进政法工作的关键环节。（1分）
3．在政法工作领域深入推进社会矛盾化解，是真正实现人民当家作主（1分），巩固依法治国政治基础的关键环节（1分）。深入推进社会管理创新，是满足社会发展客观要求（1分），推进法治国家建设的创新实践（1分）。深入推进公正廉洁执法，是树立宪法和法律权威（1分），保证国家各项工作依法规范、各项权力依法约束的必然遵循。（1分）
二、参考答案：本题22分
1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪（1分）。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件（1分），而且是盗窃既遂（1分）。
2．赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意（1分）。刑法理论对这种情况有以下处理意见：（1）第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂（1分），第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪（1分）；（2）如果在实施第二行为时对死亡有间接故意（或未必的故意），则成立一个故意杀人既遂；（1分）否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪（1分）；（3）将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂（1分）；（4）将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，（1分）只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂（1分）。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断（1分），而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂（1分）。
3．赵某向孙某勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯（1分）。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪（1分）；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪（1分）。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处（1分）。
4．赵某的行为成立自首（1分）。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首” （1分），但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首（1分）。
5．孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪（1分）。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过三个月未还（1分）。
三、参考答案（要点）：本题21分
1．判断。不能认定张某收受贿赂（3分）。
2．依据。刑事诉讼法第162条（1分）、最高法院司法解释第52条（1分）、第176条规定（1分）的证明标准。刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分”的阐述（1分），具体是指：（1）据以定罪的每个证据都已查证属实（1分）；（2）证据与案件事实存在客观联系（1分）；（3）犯罪事实各部分有相应证据证明（1分）；（4）全案证据排除了其他可能性，得出的结论唯一（1分）。
3．分析。——从犯罪行为是否存在角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据（2分），既没有足够证据证明他没有收受贿赂（1分），也没有足够证据证明他收受了贿赂（1分）。——从本案涉案人员情况看，石某、杨某均为本案利害关系人（1分），有可能为了推脱罪责陷害张某（1分）。现有证据不足以排除这种可能性（1分）。
4．处理。本案证据在证明张某收受这两笔钱这一关键问题上没有排除其他可能性（1分），应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决（1分）。
四、参考答案：本题20分
1．甲公司（1分）。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志（1分）。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人（1分）。
2．有效（1分）。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的（1分）。
3．戊公司承担（1分）。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担（1分）。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担（1分）。
4．不能（1分）。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款（1分）。
5．不能（1分）。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金（1分），乙公司只能选择适用违约金或者定金（1分）。
6．有效（1分）。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认（1分）。
7．无效（1分）。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为（1分），因为甲公司拒绝追认丙公司行为。（1分）
8．无权（1分）。因为己公司构成善意取得（1分）。
五、参考答案：本题20分
1．B县和D县法院有管辖权（1分）。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效（1分）。本案为合同纠纷，属特殊地域管辖（1分），由被告住所地或合同的履行地管辖（1分）。
2．一审法院追加季某为被告是错误的（1分），因为本案并不是必要共同诉讼（1分）；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的（1分），因为判决应针对当事人请求作出（1分）。
3．本案中，上诉人为铁成公司（1分）；被上诉人为大力公司（1分）；季某按原审诉讼地位列明（1分）。
4．二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的（1分）。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解（1分），调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审（1分）。
5．大力公司可以向丁省高院申请再审（2分）。
6．法院应当裁定再审（1分），因当事人有新证据（1分）；法院应当就解除合同的请求进行调解（1分），调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审（1分）。
六、参考答案：本题22分
1．有效（1分）。公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法（1分）。
2．不影响公司的有效设立（1分）。丙应当承担违约责任。（1分）
3．不构成（1分）。经过股东会决议，签订了借款合同（1分），形成丁对公司的债务（1分）。
4．未超过（1分）。因为丁作为债务人一直在履行债务（1分）。
5．无权（1分）。因保证合同是甲与银行之间的合同（1分）。
6．能够（1分）。因为公司法并未要求股东为完全行为能力人。（1分）
7．能够（1分）。设备抵押可以不办理登记（1分）。
8．不享有（1分）。因为不是对外转让（1分）。
9．有效（1分）。万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为（1分），因其不履行债务而无偿转让财产，损害了万水公司的利益（2分），符合合同法关于债的保全撤销权的条件（1分）。
七、论述题，本题25分
符合字数要求的给5分；观点正确的给三分；准确写明法理概念和内容的给8分；结构严谨的给4分；层次清晰的给五分。
2009年国家司法考试试卷四参考答案
（本卷四得分参考标准，是宋威律师根据历年真题给分规律情况自己加上去的，仅供考生训练卷四时参考。）
一、参考答案要点：（本题20分）
1．当代中国法治现代化发展进程（法的现代化、中国法的现代化、中国法治现代化）；（9分）
2．中国法治现代化具有复杂性和长期性；（6分）
3．改革开放继续向前推进的关键历史时期，党中央审时度势，明确提出社会主义法治理念和"三个至上"重要观点，为社会主义初级阶段的社会主义现代化建设提供了理论指引和思想基础，是指导我国建设法治国家的思想观念体系，为社会主义民主法治指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法，具有重大的现实意义，必将产生深远的历史影响。（5分）
二、参考答案：（本题22分）
一、关于甲的行为定性 （共13分）
甲在着手盗窃丙的保险柜过程中，因罪行败露而实施杀害丙的行为（1分），甲的犯罪目的是取得财物（1分），根据《刑法》第二百六十九条的规定，其杀人行为属于盗窃过程中为"抗拒抓捕"而对被害人使用暴力，应当成立抢劫罪（1分）。根据《刑法》第二百六十三条的规定，甲的行为属于抢劫致人死亡，成立抢劫罪的结果加重犯（1分），应适用升格的法定刑。（1分）
甲的杀人、抢劫行为，都与乙无关（1分），甲乙之间没有共同故意和共同行为（1分），根据《刑法》第二十五条的规定，不成立共犯（1分）；甲将丙的储蓄卡和身份证给乙，不构成盗窃罪的教唆犯（1分）。甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分（1分），不单独构成盗窃罪（1分）。
根据最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施，自动投案如实供述自己的罪行的，才能成立自首（1分）。本案中，甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的，即便如实供述也不能成立自首（1分）。
二、关于乙的行为定性 （共9分）
乙事先的提议甲并未接受，当时没有达成合意，二人没有共同犯罪故意（1分）。甲的抢劫行为属于临时起意，系单独犯罪（1分），不能认为乙的行为构成教唆犯（1分）。乙不成立教唆犯（1分），当然就不能对乙的行为适用《刑法》第二十九条第二款。在甲实施抢劫行为之时，乙已经离开现场，与甲之间没有共犯关系（1分），乙没有帮助故意（1分），也缺乏帮助行为，不成立帮助犯（1分）。
甲套问乙打开保险柜的方法，将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时，均未告知乙实情，乙缺乏传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意（1分）。乙去商场购物的行为，根据《刑法》第一百九十六条的规定，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪（1分）。
【主要参考法律规定】《刑法》第二十五条、第二十九条、第六十七条、第一百九十六条、第二百六十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》
三、参考答案：（本题21分）
1．（1）对杨某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后三日内报请高级法院复核（1分）。高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高法院核准（1分）；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判（1分）。
（2）对董某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准（1分）。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准（1分）；认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回原中级法院重新审判（1分）；认为原判量刑过重的应当依法改判（1分）。
（3）对樊某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行（1分）。
2．高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查（1分）。理由是：杨某和董某、樊某系共同犯罪（1分），一审法院进行了全案审理一并判决（1分），根据《刑事诉讼法》的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查（1分），一并处理。（1分）
3．高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决（1分）。理由是：对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉（1分），按最高法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力（1分），高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序（1分），而应按死刑复核程序处理（1分）。
4．下级法院应当停止执行（1分），并且立即报告最高法院（1分），由最高法院作出裁定（1分）。
【主要参考法律规定】《刑事诉讼法》第一百八十六条、第二百零八条、第二百一十一条，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十二条、第二百七十五条第一项、第二百七十八条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》
四、参考答案： （本题22分）
1．为不定期租赁（1分）。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁（1分）。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人（1分）。
2．（1）甲有权要求乙在合理期限内维修（1分）。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担（1分）。
（2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用（1分）。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。（1分）
（3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期（1分）。但装修期间不在延长租期的范围。（1分）
3．（1）甲丁之间属于无名合同（1分），应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，（1分）例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。（1分）
（2）应由丁承担（1分）。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任（1分）。
4．乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失（1分）。理由是承租人未经出租人同意，对租
赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失（1分）。
5．无权（1分）。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担（1分）。
6．丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权（1分）。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋（1分）。
7．丙有权请求戊返还原物（1分）。因为丙根据《合同法》的规定是合法占有人，有权请求侵占人返还原物（1分）。
【主要参考法律规定】《民法通则》第九十三条、第一百三十二条、第一百三十五条，《合同法》第一百二十四条、第二百一十五条、第二百二十一条、第二百二十三条、第二百三十二条、第二百三十四条，《物权法》第三十四条、第二百三十四条、第二百四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条
五、参考答案：（本题20分）
1．根据本案情况，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效（1分）。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷（1分）。
2．仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定（1分）；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定（1分）。
3．（1）仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的（1分）。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员（1分）。
（2）仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的（1分）。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定（1分）。
（3）仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的（1分）。理由有二：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定（1分）。
4．（1）刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行（1分）。因为根据司法解释规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖（1分）。
（2）何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决（1分）。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖（1分）。
（3）受理执行的法院应当裁定中止执行（1分）。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行（1分）。
5．如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序（1分）；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。（1分）
6．仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁（1分）。因为，一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的，另一方面，仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成协议方能申请仲裁（1分）。
【主要参考法律规定】《仲裁法》第二十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第五十八条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》第七条、第二十二条、第二十九条
六、参考答案：（本题20分）
1．按照《行政诉讼法》的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖（1分）。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权（1分）。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权（1分）。
2．根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案（1分）；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理（1分）。
3．省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范（1分），但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一（1分）。
4．高某运输的松香不是"非法财物"（1分）。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格（1分），也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费（1分），因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为"非法财物"予以没收（1分）。
5．（1）《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围（1分），也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚（1分）。A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定，扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围（1分），不符合上位法（1分）。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》（1分）。
（2）按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定（1分），地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定（1分）。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围（1分），不符合有关要求（1分）。
【主要参考法律规定】《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《最高法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
七、论述题 （本题25分）
给分参考：
写文字超过500字的给5分。最好写600字左右。太多也没有必要。
答民法的诚信原则和法的价值方面的，主要是写准确法律概念和内容。写准确的拿高分或者满分。
段落最好是五段试。第一段写问题；第二段写观点；第三段写法律概念和内容。第四段写评价。第五段写总结。
2008年国家司法考试试卷四参考答案
一、参考答案：本题20分
文字写够的给4分；
1．法和政治之间具有非常密切的关系。（3分）
法离不开政治，政治也离不开法。（1分）这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局（1分），另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上（1分）。
这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一；（1分）从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。（1分）
2．法的作用泛指法对社会产生的影响。 （3分）
法不仅具有规范作用也具有社会作用，（1分）其社会作用是由法的本质和目的所决定，（1分）社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。（1分）
这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，（1分）即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。（1分）
二、参考答案： 本题20分
1．徐某与顾某构成贪污罪（1分），而不构成私分国有资产罪（1分）。本案不符合以单位名义集体私分的特征，（1分）而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。（1分）
2．徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责（1分），而不是只对个人所得部分负责；（1分）此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。（1分）
3．徐某与顾某贪污100万元属于未遂（1分），因为公司产权尚未过户（1分），但贪污1万元属于既遂。（1分）
4．给周某送的1万元属于个人行贿（1分），因为不是为单位谋取不正当利益。（2分）
5．周某构成提供虚假证明文件罪（1分），不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。（2分）
6．周某构成徐某与顾某犯罪的共犯（2分），属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合（2分）。
三、参考答案： 本题20分
1．第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。（2分）
2．第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。（2分）
3．第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审（1分），并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理（1分）。
4．第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求（1分）或者反诉进行调解（1分），调解不成的，告知当事人另行起诉。（1分）
5．人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定驳回起诉。（2分）
6．（1）调解应当在自愿合法的基础上进行（1分），经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书（1分），调解书经双方当事人签收后即发生法律效力（1分）。（2）调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书（1分），但应记入笔录（1分），经双方当事人 审判人员 书记员签名或盖章即发生法律效力（1分）。（3）经调解无法达成协议（1分）或者调解书签收前当事人反悔的（1分），附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决（1分）。
四、参考答案：本题23分
1．请求仲裁机构减少违约金（1分）。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的（1分），当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少（1分）。
2．应当由丙建筑公司承担责任（1分）。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任（1分）。由于丙公司系合伙企业（1分），故由张、李、王实际承担连带赔偿责任（1分）。
3．应当适用过错推定原则（1分）。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。（1分）
4．乙公司的保证责任性质属于连带责任保证（1分）。担保法规定对保证责任性质约定不明的（1分），保证人承担连带责任保证（1分）。
5．甲银行的抵押权标的为土地使用权（1分），不包括商品房（1分）。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产（1分）。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分（1分），但不能就商品房所得价款优先受偿（1分）。
6．不能得到支持（1分），因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据（1分）。
7．请求解除合同（1分），因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的（1分）。
8．B公司可向A公司主张违约责任（1分）或者对建设工程主张优先权（1分）。
五、参考答案: 本题22分
1．和解（1分）；向公司劳动争议调解委员会申请调解（1分）；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁（1分）；向法院起诉（1分）。
2．肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系；②其受伤属工伤的事实（1分）；③各项损失的事实；④未支付全额工资和奖金的事实（1分）
甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实（1分）；②减少肖某住院期间工资报酬的事实（1分）。
3．肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行（1分）；肖某应当向二审法院申请（1分）；先予执行的裁定应当由B区法院执行（1分）。
4．①法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款（1分）；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息（1分）。
②法院可对甲公司采取罚款的强制措施（1分）；对甲公司的负责人可采取罚款\拘留\的强制措施。（1分）
5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审（1分）；可以向某省高级法院申请再审（1分）；执行程序继续进行（1分）。
6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息（1分）；向当事人就法院未决案件提供法律咨询（1分）；法官赵某提出法律意见（1分）；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人（1分）。
六、参考答案： 本题20分
1．本案需要确定诉讼代表人（1分）。按照最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼（1分），在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定（1分）。
2．行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：
①复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；（1分）
②复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；（1分）
③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。（1分）
3．若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为（1分），无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉（1分），法院应予受理（1分）。
4．如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销"不予受理决定书"（1分），判令复议机关受理复议申请（1分）。
5．本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定（1分）。因为原告起诉要求撤销的就是该决定（1分），故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。（1分）
6．若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉（1分），法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定（1分），不超越或放弃职权（1分），不损害公共利益和他人合法权益，（1分）申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示（1分），第三人无异议的，法院应予准许（1分）。
七、论述题。本题25分
提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明"问题1"或"问题2"。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。
案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。
问题1：
以上述两个网上"裸聊"案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度
问题2：
根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果
答题要求：
1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
3．不少于500字，不必重复案情。
给分点：字数分5分；
第一问答法的价值的冲突及解决或者答法的正当性、法的局限性或者答法与道德的关系与区别的，为合格分。10分；
第二问答刑法基本原则的理论的为及格得10分；
2007年试卷四参考答案(给分点自己加的,仅供参考)
一、参考答案：（本题 20 分）
1．社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。(10分)
2．社会主义法治的核心内容是依法治国。(1分)
3．依法治国的基本内涵：(共9分,每一个点一分)
①在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则：
第一，公民的法律地位一律平等；
第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；
第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。
②树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。
第一，必须维护宪法权威；
第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严；
第三，必须树立执法部门和司法部门的公信力。
③严格依法办事，这是依法治国的基本要求。
二、参考答案：、（本题 22 分）
1、构成抢劫罪(1分)而非绑架罪(1分)，因为陈某是直接向赵某索取财物(1分)，而非向第三者索取财物(1分)。
2、构成非法拘禁罪(1分)，因为高某并无绑架的故意(1分)，而以为是索要债务(1分)。
3、构成共同犯罪(1分)。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪(2分)。
4、不另外构成敲诈勒索罪(1分)，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为(1分)，缺乏非法占有的目的(1分)。
5、不另定故意杀人罪(1分)，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中(2分)。
6、不负刑事责任(1分)，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围(2分)。
7、成立自首与重大立功(1分)，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚(2分)。
三、参考答案：、（本题 20 分）
1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则(3分)。
2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问(3分)。
3、戊作为证人不能旁听案件的审理(3分)。
4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误(1分)，应当先由要求传唤的一方进行发问(1分)。
5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉(1分)，不能撤回起诉(1分)。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定(1分)，并以书面方式向人民法院提出(1分)，公诉人不能当庭迳行决定(1分)。
6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出(2分)。
7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查(1分)，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查(1分)。
四、参考答案：、（本题 23 分）
1．不应当(1分)。因为合同约定货到付款，而实际上货未到(3分)，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。
2．属于甲公司(1分)。因为交付已经完成(2分)。
3．由丙公司承担(1分)。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担(2分)。
4．乙公司有权请求丙公司返还(1分)。因为属于不当得利(3分)。
5．无权拒绝付款和要求退货(1分)。因为合同约定了质量检验期间(1分)，丙公司在此期间未提出异议(1分)，视为质量符合要求(1分)。
6．张三可向丙公司索赔(1分)，也可向乙公司索赔(1分)。因为对因产品缺陷造成的人身损害(1分)，受害人有权向其制造者或销售者索赔(2分)。
五、参考答案：、（本题 20 分）
1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息(2分)；
（2）请求东风公司承担违约责任(2分)；
（3）请求行使股权质权(2分)（或权利质权）。
2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同(2分)；
（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记(2分)。
3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼(2分)。
4、该保函具有保证合同的性质(1分)，保证合同有效(1分)。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益(1分)，但其行为构成表见代理(1分)。
5、甲持有公司20％的股权(2分)，可以请求法院解散公司(2分)。
六、参考答案：、（ 本题 20 分）
1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误(1分)，因一方当事人超过举证期限提出的证据(1分)，未经对方当事人同意，不得质证(1分)；
（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误(1分)，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可(1分)，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据(1分)。
2、成立(1分)。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更(1分)，其诉讼地位由其法定继承人承继(1分)；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定(1分)，可以作为本案的上诉人(1分)；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定(1分)。
3、二审法院根据自己查明的情况(1分)，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费(1分)、汽车停运损失费予以减少(1分)，不违反法律的规定(1分)。
4、可以向刘某主张(1分)，因其与刘某存在雇用关系(1分)；也可以向南河水电公司主张(1分)，因南河水电公司侵权(1分)。
七、（本题25分）
提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。
甲题： 素材一：中国古籍《幼学琼林》载："世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。"《增广贤文》也载："好讼之子，多数终凶。"中国古代有"无讼以求"、"息讼止争"的法律传统。
素材二：1997年3月11日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件，比上年上升约16％。2007年3月13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。
根据所提供的素材，请就从古代的"无讼"、"厌讼"、"耻讼"观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。
答题要求：
1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2．不少于500字。
乙题： 据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。
请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。
答题要求：
1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2．不少于500字。
2006年国家司法考试试卷四参考答案
（给分点是自己加上去的，公布答案没有给分点。仅供参考）
一、（本题16分）
1．不成立合伙关系，（1分）因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。（1分）
2．不能，（1分）因为该住房属于王某夫妻共同财产，（1分）未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。（1分）
3．合法（1分），因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。（1分）
4．应当（1分），因为王某与李某之间成立运输合同关系，（1分）王某应承担违约责任或侵权责任，（1分）对李某的赔偿实行无过错责任原则。（1分）
5．合法（1分），因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，（1分）该车属于与案件有关的财物（1分）。
6．唐某应当承担刑事责任（1分），因唐某违章驾驶，造成1人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。（1分）
二、（本题20分）
1．有效（1分）。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，（1分）不影响公司设立的效力。（1分）
2．不合法（1分）。丙公司的行为实为抽逃公司资金。（1分）
3．无效（1分）。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。（1分）
4．陈某的申报构成破产债权。（1分）丁公司对汇票的保证有效（1分）；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权（1分）。贾某的申报不构成破产债权（1分）。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权（1分）。
5．B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿（1分）。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立（1分）；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿（1分）。乙公司的请求应当支持（1分）。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房（1分）。
6．债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索（1分）。甲公司虚假出资,丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任（1分）；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。（1分）
三、（本题18分）
1．可以（1分）。适用民事诉讼法关于先予执行的规定（1分）。
2．不可以（1分）。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理（1分）。
3．不应当追加被告（1分），法院应根据原告的起诉确定被告（1分）；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的（1分）；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许（1分）。
4．一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的（1分），该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据（1分）；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的（1分）；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。（1分）
5．二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人（1分）。直接发回重审欠妥（1分），可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审（1分）。
6．可以责令支付迟延履行金（1分）；可以罚款、拘留（1分）；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担（1分）。
四、（本题26分）
1．甲开走他人面包车的行为构成盗窃罪（1分），即使面包车没有锁，但根据社会的一般观念（1分），该车属于他人占有的财物（1分），而非遗忘物（1分）。
2．甲对乙的行为构成抢劫罪（1分），甲虽然开始打算实施抢夺（1分），但在乙抓住车门不放时，甲加速行驶的行为已经属于暴力行为（1分），因而不是转化型抢劫（1分），而应直接认定为抢劫罪（1分），而且属于抢劫罪的结果加重犯（1分）。
3．甲对男生的行为构成拐骗儿童罪（1分）而不构成拐卖儿童罪（1分）。表面上看甲以儿童换取了商品，但这种行为并非属于出卖儿童（1分），商店老板也没有收买儿童的意思。（1分）
4．甲对商店老板的行为构成诈骗罪（2分）。
5．丙、丁对甲的行为构成刑讯逼供罪（2分）。
6．根据最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释关于非法证据排除规则的规定，虽然甲翻供，但对于甲盗窃面包车、抢劫乙的巨额财物的犯罪行为仍可认定（2分），但拐骗儿童罪、诈骗罪只有口供，没有其他证据证明，因而不能成立（3分）。
7．因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定（2分），甲的特别自首也不成立。（1分）
五、（本题35分）
1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2．不少于600字。
六、（本题35分）1．在所列的3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；
2．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
3．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4．不少于600字。
2005年司法考试试卷四本人整理参考答案给分点
（参考卷四给分点得出，仅供参考）
一、（本题10分）
1. 属于受案范围。（1分）本案中《会议纪要》作出的规定不属于行政指导行为，（1分）也不属于抽象行政行为。（1分）
2. 具有原告资格。（1分）甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。（1分）具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。（1分）
3. 不属于。（1分）该请求涉及到甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，（1分）属于政府对行政机关之间的职权分配，（1分）不属于司法审查的范围。（1分）
二、（本题15分）
1. 丁某：伪造企业印章罪，（1分）伪造金融凭证罪（1分），金融凭证诈骗罪，（1分）贷款诈骗罪，（1分）行贿罪（1分）。其中：（1）伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，（1分）按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪；（1分）（2）伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，（1分）按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；（1分）（3）金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，（1分）按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处（1分）。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。（1分）
2. 朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。（1分）
3. 张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，（1分）应实行数罪并罚。（1分）
三、（本题18分）
1. 署名权、（1分）获得奖励权、（1分）获得合理报酬权（1分）。
2. 有效（1分）。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定（1分）；专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定（1分）；授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定（1分）。
3. 因唐某享有在同等条件下优先受让的权利（1分）。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。（1分）
4. 如果该灯具技术是高新技术，唐某的出资符合法律规定（1分）；如果该技术不是高新技术，唐某的出资则不符合法律规定（1分）。根据法律规定，除高新技术成果外，以工业产权出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%（1分）。
5. 不应被宣告无效（1分）。根据法律规定，在申请日前6个月内，他人未经申请人同意而泄露发明创造内容的，该发明创造并不丧失新颖性。（1分）
6. 在该专利申请公布之前，丁公司的行为属于侵犯甲公司商业秘密的不正当竞争行为，（1分）因为在专利申请公布前，该技术属于商业秘密（1分）；在该技术被授予专利权后，丁公司继续使用该技术的行为属于专利侵权行为（1分），因为丁公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造和销售专利产品，构成专利侵权行为（1分）。
四、（本题15分）
1. 有效（1分）。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得（1分）。
或者答：（1）股东取得股权仅以出资为条件；（2）根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回（除非有法定事由），如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益。（3）在股东以非法挪用的资金出资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。均可得分。
2. 公司管理机构设置合法（1分）；公司管理人员安排不合法（1分）。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席（1分）。
3. 无效（1分）。公司注册资本的增加应由股东会作出决议，该决议应在股东会上经代表2/3以上表决权的股东通过方为有效（1分）。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司2/3以上的表决权，但不能就增资事项作决议，故该决议无效（1分）。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效（1分）。
4. 不能（1分）。离婚协议约定的是由王某补偿其25万元现金，王某将股权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让（1分）；按照公司法的规定，有限公司股东对外出让股权应经过公司全体股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权（1分）。
5. 应由宋某、李某、王某、周某等4人承担（1分）。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，（1分）宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等4人承担（1分）。
五、（本题17分）
1. 法院用通知书驳回管辖权异议错误（1分），应当使用裁定书（1分）；
2. 可以起诉请求确认潘某负有订约义务（1分），承担预约合同中的违约责任（1分）。
3. 不能（1分）。仲裁程序中没有第三人（1分），潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据（1分）。
4. 不能申请再审（1分），因为它不是诉讼当事人（1分），可以提出执行异议（1分）。案外人可以对执行标的主张权利（1分）。
5. 可申请法院采取诉前财产保全措施（1分）。条件是潘某应当提供担保（1分）。法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行（1分）。
6. 不构成执行和解（1分），因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题（1分）；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为（1分）。
六、（本题25分）
1. 文书种类选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备事项齐全（8分）；
2. 请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者作出的处理合法有据，定性准确（9分）；
3. 文字简练通畅，无语法错误和错别字（8分）。
七、（本题25分）
前一问（15分）：
1. 一审判决数额超出了原告的请求范围，因而是错误的（1分）（可从不告不理、法院裁判的消极性、民事诉讼当事人的处分权等方面进行分析，说明其不当（2分））。
2. 一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则（1分），本案不属于举证责任倒置的案件，而且未脱内衣搜查是消极事实，乙超市无法举证（1分）。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的（1分）。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任（1分），但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据（1分）。正确的做法是由其申请法院进行调查，或结合本案其他证据和事实进行认定（1分），如果无法认定应当根据举证责任的分配规则进行判决（1分）。
3. 甲申请再审的理由是赔偿太少（1分）。属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有错误的才能再审（1分），本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改判，不属于适用法律确有错误（1分），故不应当改判（1分），甲的再审申请不应得到支持（1分）。考生可分析法院判决的终局性和权威性如何保障，如何修改再审程序等。
后一问：论述应观点明确，认证充分，逻辑严谨，文字通顺（10分）。
八、（本题25分）
评分标准：论述题标题2分；
1. 在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由（8分）；
2. 说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确（10分）；
3. 字数不少于500字（500字以上给5分，少于500字的不得分）
2004年司法考试试卷四参考答案
一、（本题15分）
1. 张某、王乙、王小甲（1分）。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间（1分）。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配（1分）。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间（1分）。
2. 有效（1分）。该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意（1分）。
3. 曹某与朱某签订的协议有效（1分）。曹某与钱某签订的协议亦有效（1分）。
4. 不能（1分）。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能（1分），朱某只能要求曹某承担违约责任（1分）。
5. 能（1分）。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为（1分）。
6. 不能（1分）。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权（1分）。
二、（本题12分）
1. 能（1分）。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利(2分)。
2. 部分无效（1分）。因定金数额不得超过合同标的的20%，超出部分无效（1分）。
3. 应返还给天鹅公司（1分）。属于不当得利（1分）。
4. 应由天鹅公司承担（1分）。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担（1分）。
5. 不能（1分）。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人（2分）。
三、（本题16分）
1. 有效（1分）。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权（1分）。
2. 有效（1分）。公司以登记为成立要件（1分），股东出资不到位不影响公司成立的效力（1分）。
3. 不能（1分）。股东在公司登记后，不得抽回投资（1分）
4. 不能（1分）。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务（1分），对甲公司无返还义务（1分）。
5. 不应承担（1分）。公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务（2分）。
6. 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责（1分）。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责（1分）。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责（1分）。
四、（本题20分）
1. 乙区法院（1分）和丙区法院（1分）。
2. 请求仲裁委员会作出决定（1分）或者请求人民法院作出裁定（1分）。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定（1分）。
3. 正确（1分），原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确（1分）。
4. 录音带可以作为认定案件事实的根据（1分），该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的（1分），只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据（1分）；会议纪要不能作为认定案件事实的根据（1分），其形式有欠缺，应当双方签字（1分）。
5. 不成立（1分）。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权（2分）。
6. 裁定撤销原判，驳回起诉（1分）。
7. 可以根据自愿原则进行调解（1分），调解不成的，告知当事人另行起诉（1分）。
8. 不能（1分），在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据（1分）。
五、（本题12分）
1．1个月（1分）。
2．可以（1分）。
3．不予准许（1分）。因被告人犯罪行为严重，有可能被判处死刑（1分）。
4．可以准许（1分）。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师（1分），被告可以自行辩护（1分）。
5．应当恢复法院调查（1分）。
6．在3个月内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院（1分）。
7．在上诉期满之日起生效（1分）。
8．应自收到判决书后5日内请求人民检察院提出抗诉（1分）。人民检察院自收到请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并答复请求人（1分）。
六、（本题25分）
（一）关于甲和乙的行为
1. 甲、乙构成抢劫罪共犯（1分）。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为（1分）。甲、乙的抢劫属于入户抢劫（1分），因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所（1分）；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑（1分）。
综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯（1分），对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚（1分）。
2. 甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同（1分）：
（1）甲的抢劫属于犯罪中止（1分）。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为（1分）；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚（1分）。
（2）乙的抢劫属于犯罪未遂（1分）。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物（1分）；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因（1分）。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚（1分）。
（二）关于甲的行为
1. 甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪（1分）。
2. 甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪（1分）。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件（1分）。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪（1分）。
（三）关于乙的行为
1. 乙的行为不成立盗窃罪（1分）。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯（1分）。
2. 基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯（1分）。
3. 乙将手表卖与他人的行为不成立销售赃物罪（1分）。销售赃物罪是指代为销售他人犯罪所得的赃物，对于销售自己犯罪所得的赃物的行为并不成立销售赃物罪（1分）。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙是误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得赃物的故意，不成立销售赃物罪（1分）。
刚才在中法网上看见的。觉得写得挺好。转发一下。
今年司考"喜悦家庭"一题引发广泛关注
某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生自动成像系统”，即可在２分钟内生成两人“结婚生子”后孩子１岁、１０岁及２０岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到１０岁、２０岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些“追星族”也拿着心中偶像——影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”，与自己的倩影一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片，“追星族”们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。
请谈谈你对此事的看法。
以上为２００４年全国统一司法考试试卷四的一道分值为２５分的主观论述题，其答题要求为：
１．运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；
２．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
３．字数不少于５００字。
“喜悦家庭”带来的并非都是喜悦 特约撰稿 刘文静博士
毫无疑问，“喜悦家庭”为人们带来了一种新的娱乐方式。热恋青年或者已婚夫妇在这里用自己的照片合成“未来孩子”的图像，是一种法律不禁止，也无伤大雅的行为。在这个前提下，“喜悦家庭”的经营方式及其顾客的行为，都是合法的。
问题是，有人还嫌不过瘾，想拿明星来娱乐一下，看看自己和大明星“结合”出的“后代”的样子，“喜悦家庭”就满足了这种“过瘾”的需求，那些照片被“追星族”拿来过瘾的影星、歌星和球星，他们的肖像权和名誉权就受到了严重的侵害。
首先，“喜悦家庭”商户侵害了明星的肖像权。使用明星照片与“追星族”合成“后代”的行为，是“喜悦家庭”商户的经营内容之一。不论明星的照片是由“追星族”提供的，还是“喜悦家庭”提供的，由于“喜悦家庭”以此牟利而未征得明星同意，这种行为就构成了对明星肖像权的侵害。
其次，所有刊登“追星族”与明星照片合成“后代”照片的媒体侵害了明星的肖像权和名誉权。媒体刊登这些照片也没有征得明星们的同意，虽然冠以“新闻报道”的名义，却不能掩盖其以此牟利之实：第一，如今的媒体都是营利机构，尽管它们当中有不少在名义上属于“事业单位”；第二，这些照片对于读者无疑具有吸引力，可以明显增加媒体的“卖点”；第三，如果作为纯粹的新闻报道，那么关于此类报道，照片不是必须的。另外，由于合成照片通过媒体的广为传播，客观上将造成对明星们名誉的明显贬损，这些媒体也同时侵犯了明星们的名誉权。因此，媒体无法以“新闻报道”为由而逃避侵权责任。
至于那些使用明星照片的“追星族”们，由于他们与明星照片合成“后代”过瘾的行为只是出于自娱，并无营利之目的，因此不构成侵权。
被侵权的明星有权提起侵权之诉，被告是“喜悦家庭”商户和刊登明星与“追星族”照片合成“后代”图像的媒体。明星们有权请求法院判令被告立即停止侵害，公开赔礼道歉并赔偿经济损失。如此一来，恐怕“喜悦家庭”所带来的，就不全是“喜悦”了。
奉劝商户改弦更张 应试者 柴春元
从表面看，通过“喜悦家庭”消费活动，顾客得到了精神享受，商户获得了经济收益，合同双方当事人皆大欢喜；但如果从法律的角度来审视，则双方都已经侵犯了他人的合法权益，并面临着承担侵权责任的现实危险。
如果客户拿着他们自己的照片来让商户进行“自动成像”的加工，则属于使用自己的肖像，当然不存在任何问题，商户也不必承担任何责任；但如果客户未经他人允许，拿着他人的照片前来（如“追星族”拿着心中偶像——影星、歌星、球星的照片），那么商户“加工”的行为构成“以赢利为目的使用他人肖像”，一旦引起肖像权纠纷，必然要承担侵权责任，而客户作为共同侵权人，同样要承担责任。再则，一旦“好事媒体”将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，权利人还可以提起名誉权诉讼，商户和客户仍然要承担侵犯名誉权的法律责任，而作为“好事者”的新闻媒体恐怕也在责难逃了。
当今的社会是权利“膨胀”的社会，但公民在行使自己权利的时候，同样不能侵犯他人的合法权利，这是权利行使的基本准则。而市场经济也是法制经济，没有良好的法律意识和必要的法律知识，难免要吃自己的亏。例如在前些年，饭店里喜欢放一些优美的音乐来营造温馨的就餐气氛，老板和顾客都觉得这是很平常的事情，但随着中国音乐著作权集体管理组织的一系列维权行动，大家才知道这居然也是侵权，并实实在在地交足了一笔“学费”。现在走进许多餐馆你会发现，老板们已经把原来的ＣＤ换成了电视机，这样，作品播放者是电视台了，这么做有无规避法律的嫌疑暂且不论，在客观上却有效避免了自己直接承担侵权责任的风险。因此，奉劝该商户在缴纳“学费”之前，赶紧改弦更张，以免事后的追悔莫及。
法律应有所为有所不为 应试者 谷峻杰
看罢此事，我感觉法律对此应持以下两种态度：
第一，凡是可由市场有效调节的，法律应该有所不为。
众所周知，法律的灵魂在于保障社会中的每一个人都享有在现有社会条件下所能得到的最大自由权利，同时限制极易扩张滥用侵犯私权的国家权力。在这件事中，该商户正是发现了社会上一些人的好奇心理，并抓住商机推出所谓的“速配优生自动成像系统”，在自己发财的同时，也为客户们带来了“欢声笑语”。这并没有什么不好，相反倒是给大家平淡的现实生活平添了些许乐趣。在各有所得、群众满意的同时，无形中繁荣了市场，搞活了经济，增加了财政税收，使我们的社会生活变得丰富多彩。这正是法律所要实现的一个目标：通过对权力滥用的约束，维护一个自由繁荣而不失秩序的市民社会，保障每一个社会主体的自由权利。在这方面，法律不但不应限制，倒应积极鼓励，以促使社会不断产生出各种有市场需求的新事物而不是无人问津的垃圾。当然，新事物最终发展如何，就要看它自身的市场生命力了。总之，只要它尚不为现行法律所禁止，不存在欺诈和胁迫，法律都应为其自由发展“开绿灯”，由市场去决定它的前途命运，法律在此有所不为。
第二，凡是超过限度构成侵权的，法律必须有所作为。
不言而喻，法律在保障个人自由权利的另一方面，就是打击不法，限制权利滥用。法律通过限制国家权力无限扩张，为市民社会提供自由空间的同时，也不允许任何人滥用这种权利。否则，就构成对法律赋予个人权利初衷的违背，进入法律禁止的视野。此事中，有些“好事”的媒体不顾社会影响，极尽炒作之能事，将他人本来是作为私人自娱自乐的与明星“结合”所育“后代”的照片公之于众，这是对明星，特别是对其中普通人隐私权利的侵害，因为明星尚可通过自己拥有的相对较多的“话语优势”作出澄清，而普通人则只能任人评说，也许这一辈子都得背此“骂名”了。法律保障媒体的言论自由和大众的知情权，但是法律却决不允许任何以给一部分人带来烦恼和痛苦的方式来满足另一部分人低级趣味的快感的行为。总之，法律是公正的，她保护每一方合法的权利，同时，任何想打破这种公平状态的行为，法律都必然会有所作为。
注重权利也别忘了义务 应试者 刘卉
“喜悦家庭”照片（特指“追星族”与偶像“结合”所育“后代”的照片）事件的确挺有意思。“追星族”的行为违法了吗？“喜悦家庭”商户的行为违法了吗？为报道此事件而刊登“喜悦家庭”照片的报社的行为违法了吗？估计一般人都会摇头否定：这与违法扯得上关系吗？至少，文中的行为人会这么问。
但实际上，从法律实践而言，“喜悦家庭”商户的行为侵犯了明星偶像的肖像权和名誉权，刊登“喜悦家庭”照片的报社侵犯了明星偶像的肖像权和名誉权，至于“追星族”们自娱自乐的行为，倒的确值得商榷。“追星族”仅将照片拿回家收藏，不对明星偶像的形象造成损害，那也谈不上违法侵权；但如果“追星族”将照片散布出来，让不特定的不明真相的人误解以致降低对明星偶像的社会评价，使得偶像明星的人格利益受损，那“追星族”们的行为应构成对偶像明星名誉权的侵犯。
为什么一般人对此事件的看法与法律实践有如此大的差距？关键还在于人们日常生活中并没有带着法律意识来看待问题。
法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法律和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。依法治国，首先就要求培养民众的法律意识，只有先具备了按规则办事的认识，才能有按规则办事的行动。
但需指出，法律意识是一种全面意识，包括权利意识和义务意识，即人们在维护自己合法权利的同时还有义务不侵犯他人的合法权利。由于近千年的中国文化和法律传统只强调义务，使得我们在近二十年的法律普及中更多的是注重权利意识，却忽视了义务意识，这种义务包括遵守法律规则的义务，尊重他人合法权利的义务。例如，能自觉遵守交通规则，遇到红灯自觉停车等候，遇到交通堵塞不“加队”；自觉依法纳税，并鄙视恶意欠税者；自觉维护公益设施；谨慎维护他人人格权利等等。所以，现在谈法律意识，权利意识与义务意识应该并重。
如果有一天，人们少几句“你吃饭了吗”的问候，多几次“我按规则办事了吗”的反思，那离法治社会就真的不遥远了！
“喜悦”的背面是痛苦 应试者 车轩
应当肯定的是，“喜悦家庭”的确给一些人带来了“喜悦”，比如那些在２分钟内“结婚生子”、心满意足的顾客，当然还有轻松获利、赚得盆满钵圆的商家——既然“皆大欢喜”，那又何乐而不为呢？
这种结论显然代表了一部分人的观点。然而，稍作深入分析，我们就会发现，事情并不这么简单。
先来作个假设：假如某男极讨厌某女，而造化弄人，某女偏又极喜欢某男，一天，某女搞到一张某男的照片，就兴高采烈地跑到“喜悦家庭”去“速配优生自动成像”，“结婚生子”的照片出来了，她当然高兴、满足；可是大家想过没有，假如某男看到这些照片，他会是一种什么感受？假如他已经有了太太，他的太太看到这些照片，又会是何种反应？……
一个简单的假设，已经足以说明问题。如果顺着这个假设继续推演下去，我们会发现，情况可能比我们想象的还要复杂和严重得多，甚至每个人都可能在不知不觉中损害别人的权益，或者成为别人损害的对象。
这是一个追求自由、标榜权利的时代。但是，请不要忘记，没有绝对的自由，也不存在可以为所欲为的权利。一切的权利和自由，都必须在合理的限度内行使，都不能以损害社会公共利益、牺牲他人合法权益为代价，否则，就是违背公序良俗，就是权利滥用。根据法的精神，这样的行为，是无法获得法律的肯定评价的。
回到题目，我们可以这样认为，“喜悦家庭”的“结婚生子”业务，存在损害他人合法权益的现实危险，决不是一句简单的“自娱自乐”所能开脱的；从明星的肖像和名誉已经受到的现实损害中，我们也可以得出这样的结论。
看来，该由有关部门出面管管“喜悦家庭”了：要么规范，要么取缔。
2003年国家司法考试参考答案与评分标准
试卷四
一、（本题9分）
1、张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。
2、郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。
3、张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人（1分）。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚（1分）。
4、郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑（1分），其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格（1分）。
5、陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪（1分），应当数罪并罚（1分）。
6、陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任（1分）。
二、（本题11分）
本刑事附带民事诉状存在下列问题：
1、基本情况部分存在的问题是：
未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是，在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案的被害人”，在被告的基本情况后面加写“系田某故意伤害案的被告人”（1分）。
2、请求事项部分存在的问题有：
（1）对医疗费、误工损失费和伤残补助费没有写明具体的赔偿数额，因此不符合必须写明具体的诉讼请求的法律要求（1分）。
（2）房屋采光被挡不是由于被告的犯罪行为所引起的，不属于刑事附带民事诉讼的请求范围（1分），应另行提起民事诉讼，因此，一并要求法院判处被告拆除挡光建筑的请求不合适（1分）。
（3）根据刑事诉讼法第77条的规定，刑事附带民事诉讼只解决物质损失的赔偿问题，因此，本诉状中要求被告赔偿精神损害费的请求也是不合适的（1分）。
3、事实和理由部分存在的问题是：
对于损失的具体数额没有叙述。应当具体写明共花去医疗费多少元，造成误工损失费多少元，后期继续治疗及伤残补助估计多少元（1分）。
4、结尾部分存在的问题有：
（1）没有写明起诉的法律依据，应当写明：“依据刑事诉讼法第××条、民法第××条、民事诉讼法第××条的规定，向贵院……”（1分）。
（2）没有写明本诉状的致送法院，应当写明“此呈四方区人民法院（1分）。
（3）具状人不应当写诉讼代理人，而应当写原告苗某，因为在诉讼过程中，诉讼代理人应当以原告的名义进行诉讼活动（1分）。
（4）本诉状中没有附注起诉状份数和相关证据目录（1分）。正确的写法是，在具状人之后写明：
附：
（1）刑事附带民事诉状×份
（2）证人××的证言
（3）××医院的诊断证明书
（4）××医院的医药费收据×张
（5）原告的工资证明一份
（6）××司法鉴定室的鉴定结论一份
（1分，写出两项以上得分，两项以下不得分）
三、（本题7分）
1、因张某的救助行为使二者之间发生无因管理关系（1分）。
2、应当由女子偿付（1分），因为此系张某实施管理行为所造成的，而且张某自己没有过失；答“此系实施无因管理而发生的损失和合理的费用”亦可。（1分）
3、能。因为此为张某在管理事务中支出的必要费用（1分）。
4、由女子偿付。因受益人对无因管理行为中发生的正当债务有清偿之义务。或答由张某偿付。因该款系张某所借，基于合同的相对性原理（1分）。
5、不能。因为无因管理是无偿性的（1分）。
6、不应赔偿。因为此系在紧急情况下无过失造成（1分）。
四、（本题11分）
1、应向乙公司主张违约责任（1分）。
2、没有侵犯M软件的出租权（1分），因为该软件不是租赁合同的主要标的（1分）。
3、应以丙大学为被告（1分）。
由乙公司所在地的基层人民法院管辖（1分）。
4、乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）（1分）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司（1分）。
5、有权双倍索赔（1分）。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件（1分）。
6、不能（1分）。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形（1分）。
五、（本题11分）
1、丁的专利技术出资超过公司注册资本的20％，不符合法律规定（1分）；戊不能以劳务出资（1分）。
2、符合（1分）。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会（1分）。
3、属公司（或法人）分立（1分）。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任（1分）。
4、应经过其他股东过半数同意（1分）；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）（1分）。
5、A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告（1分）。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任（1分）。
6、B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权（1分）。
六、（本题13分）
1、不能（1分）。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体（1分）。
2、不能（1分）。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人（1分）。
3、合法（1分）。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请（1分）；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出（1分）。
4、能（1分）。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同（1分）。
5、无权（1分）。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人（1分）。
6、能免除（1分）。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明（1分）。
七、（本题8分）
1、乙公司具有提起行政诉讼的原告资格，或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼（1分）。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系（1分）。
2、乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限（1分）。因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为三个月，从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年（1分）。
3、对专利复审委员会决定不服的，专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉（2分）。
4、被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”的观点（说法、主张）不成立（1分）。因为按照依法行政原则中职权法定的要求，行政行为必须有明确的法律授权。由于法律对被告没有恢复专利权的授权，所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为（1分）。
八、（本题30分）
本题的评分标准为：
1、运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由（18分）。
2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确（8分）。
3、答题文体不限，字数要求800－1000字（4分）。
30分大题 参考答案
从结论上应得出交通管理部门的新举措是合法又合理；合法但不合理；不合法但合理以及既不合法也不合理四个大方面的最终结论。只要言之有里，就应酌情给分。
从法理的角度，应上升到法与自由、正义与秩序的位级关系来阐述。
从宪法及民法的角度是公民的基本权利和自由，即人格尊严以及肖像权、名誉权、及隐私权应当受到下一位级的法律制度的尊重与保护。
从行政法的角度分析，从以下几个论点可以展开阐述：1、作为该市交通管理部门新举措的通告是一个抽象行政行为；2、根据依法行政原则，行政机关的职权法定，这一新举措应该是超越了法定职权，并且也应该是没有上位法依据的；3、根据行政复议法第七条及立法法第九十条的规定，相关利害关系人可以在对椐此作出的具体行政行为申请行政复议的同时提出对该新举措的通告的审查申请，也可以书面请求该市政府或人大常委会启动立法监督程序将其撤销；4、若交通管理部门采信了上述市民拍摄违章录象作为行政处罚的证据，则是违反了相关的证据规则。
至于上述新举措导致的五个后果则属于第二个层次的法律制度的问题。其一，侵犯了公民的隐私权；其二，乘车人以电视台和交通管理部门为被告认为共同实施侵犯肖像权、名誉权而提起的民事诉讼是成立的；其三，违章司机被单位开除只能是根据单位相关的规章制度；其四，抢拍者被违章车辆故意撞伤后，交通管理部门不能承担损害赔偿责任，因为交通管理部门的新举措与抢拍者被撞伤没有直接、内在的因果关系，还应向撞伤其车辆的驾驶员求偿；其五，利用偷拍的照片向驾车人索要高额“保密费”的，情节严重的构成敲诈勒索罪。
题中给出的条件是录像一经采用奖励200—300元，而对以照片确认违章的则奖励20元，由此还引发了以下负面的现象：有公司老板专门购置几十台相机雇人拍片以赢利的；有为拍违章停车故意找人在出租车不能停的地方招手叫车的；更有甚者以电脑数码合成技术合成出某车的违章的“事实”。
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