行政诉讼第三人一审代理词－宋威律师

（辽宁良友律师事务所 宋威律师代理）

审判长、审判员：
    辽宁良友律师事务所接受原告沈阳市XXX厂诉被告沈阳市XX区劳动和社会保障局不服工伤认定决定行政诉讼案中第三人XXX的委托，指派宋威律师担任一审诉讼代理人。代理人认为，被告作出的（2011）沈XX劳工认第49号工伤认定决定，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，应当确认程序合法并判决驳回原告的诉讼请求。
    现代理人根据本案事实与法律发表以下代理意见：
   一、第三人XXX与原告系劳动关系而非劳务关系。

第三人经在原告单位工作的尚XX（也是本案的证人）介绍来原告单位工作。经与XXX厂法定代表人XX协商确定月工资为3000元，每天工作八小时（第三人提供的一号证据即尚XX的证言及二号证据即证人裴XX的证言均证明了第三人在原告单位工作每天工作八小时及月工资3000元的事实），说明第三人与原告之间成立劳动关系。

从被告在对原告单位由老板陆XX签字的调查笔录内容来看，也证明了第三人是劳动关系而非劳务关系。劳务关系是一次性的劳务，并不存在工作八小时、月工资等特征。原告所说的第三人劳动关系档案没有调入原告单位不成立劳动关系的说法更是错误的。劳动关系的成立不以劳动关系调入为成立劳动关系的条件。所以，第三人与原告之间是劳动关系。

  二、被告认定工伤程序合法、被告在认定工伤程序中具有确定劳动关系的职权，认定劳动关系不是认定工伤程序的前置程序。

依据《最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复》的规定，被告在认定工伤程序中，同时具有认定劳动关系是否成立的职权。《工伤保险条例》第十八条中也规定了只要申请人向行政机关提供了与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料及其他材料，行政机关就有权对工伤进行认定包括劳动关系的认定。况且，第三人向被告提供了申请工伤的证据等材料符合法律规定。

以上说明，认定工伤程序并不是以先认定劳动关系为前置程序、认定工伤也是对劳动关系成立的认定。因此，原告认为被告没有认定事实劳动关系前提下认定工伤程序违法是没有法律依据的。

被告作出工伤认定具体行政行为与沈阳市人力资源和社会保障局沈人社复决字[2011]17号作出的维持被告具体行政行为的行政复议决定，均确定并证明了第三人劳动关系的成立以及工伤的认定。被告在认定工伤程序中根据第三人在原告单位受伤的事实以及被告对原告的调查笔录，依据《劳动法》第九条及《工伤保险条例》第五条、第十四条、第十八条和《工伤认定办法》等法律法规的规定，作出的工伤认定决定的具体行政行为是合法的。

  三、 原告引用我国《侵权责任法》第35条规定起诉理由错误。

    我国《侵权责任法》第35条规定的是个人之间形成劳务关系劳务方受损害的赔偿责任，而第三人与原告之间一方是用人单位，另一方是劳动者且劳动争议案件赔偿不适用侵权责任法的过错责任原则。因此，原告引用我国《侵权责任法》的规定起诉理由是错误的，也是与行政诉讼本案无关的。

综上，第三人代理人认为，原告起诉被告认为被告作出认定工伤的具体行政行为程序违法不成立、认为劳动关系认定是工伤认定前置程序也是没有法律依据的、认为第三人与原告之间适用《侵权责任法》的理由是错误的并且与本案无关。

第三人代理人认为，被告作出的（2011）沈XX劳工认第49号工伤认定决定，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，应当判决予以维持。为维护第三人的的劳动合法权益,维护法律的公平正义,依据《劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十四条、第十八条、《工伤认定办法》及《最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复》等相关法律法规规定，请法庭依法确认被告程序合法,维持被告作出的工伤认定决定的具体行政行为并判决驳回原告的诉讼请求。

此致

沈阳市XXX区人民法院

代理人：辽宁良友律师所律师  宋威

2011年11月24日

附：本案相关法律法规规定