物业服务合同纠纷案被告方代理词

审判长、审判员：

辽宁良友律师事务所接受蒲XX的委托，依法指派宋威律师作为被告蒲XX与沈阳市XX物业有限公司物业服务合同纠纷一案一审诉讼代理人。现代理人依据本案事实与法律，发表以下代理意见：

一、   原告没有尽到物业服务合同义务。

原告主要有以下几点没有尽到物业服务合同义务：

1、   原告不履行暖气维修义务。

原告与沈阳XXX房产开发有限公司签订的《物业管理合同》中第二条委托管理事项中第2项约定原告有暖气干线、供暖锅炉房、加压供水设备等的维修、养护、管理和运行服务义务。这说明原告对暖气维修是有义务的。被告从2003年至今不能居住属于自己所有的住房中，完全是由原告不尽暖气维修义务造成的。原告对被告暖气不热问题，没有尽到查找原因是否是暖气干线问题导致暖气不热等维修义务。原告述称对暖气维修有义务，但暖气维修已过保修期说法是错误的。原告与被告并没有约定暖气保修期限，更何况被告房屋暖气有问题从发现到现在原告始终在主张权利，但都被原告拒绝。说明原告不尽暖气维修的义务是成立的。

2、被告房屋外门被原告折掉后按装了旧门，侵犯被告物权。

被告曾多次要求更换原来的外门，原告没有尽到义务。原告有义务将被告外门更换为原来一样的门恢复外门原状。原告至今没有将被告的房屋的外门恢复原状。原告诉称的被告房屋外门属于楼中共用部分所使用的门说法是错误的。原告所称门（被告提交的外门照片）是被告房屋所有权的组成部分即被告房屋外门进来即是属于被告控制的区域并且外门里即是被告占有、使用和处分部分，外户是进不来的。另，小区各户均有被告这样的外门，都在业主控制占有、使用的范围之内。所以，被告外门被原告拆掉属于侵犯被告物权。原告有义务更换外门。

3、原告没有尽到为被告更换沙窗义务。

2007年春节放烟花将被告房屋外窗玻璃及沙窗崩坏。当时，被告向原告主张更换外窗玻璃及沙窗。但，原告只为被告更换了外窗玻璃，外窗沙窗却至今拒绝更换。原告为被告更换了被烟花崩坏的外窗玻璃，说明原告是有义务为被告更换外窗沙窗的。原告不为被告更换沙窗违反了物业服务合同义务。

4、原告没有尽到为被告维修因下雨渗水造成房屋外窗口附近墙体脱落义务。

2003年5月，被告房屋外墙下雨漏水渗至被告房屋外窗旁，造成墙体表皮脱落。被告找到物业，当时来了六七个人表示给维修。被告也曾多次向原告单位周经理主张权利，原告至现在仍然没有进行维修。根据原告与沈阳XXX房产开发有限公司签订的《物业管理合同》中第二条委托管理事项中第1项规定房屋建筑本体共用部分（楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等承重结构部位、外墙面、楼梯口、走廊通道、门厅、设备机房等）的维修、养护和管理。因被告房屋窗渗水是由房屋的外墙面下雨渗水到房屋窗内的。属于《物业管理合同》约定的外墙面的维修、养护和管理的法律义务。因为外墙面修好后，不会下雨渗水至被告房屋窗内。外墙下雨渗水与被告房屋外窗内墙体脱落有因果关系。况且，被告主张维修后，原告答应进行维修，但就是实际上不进行维修。原告口头答应维修也是对自己有物业服务合同义务的承诺与确认。

二、   原告对被告主张物业费滞纳金诉讼请求不成立且与法无据。

1、   原告起诉状中诉讼请求滞纳金不明确具体视为没有提出诉讼请求。原告起诉状中诉讼请求被告支付滞纳金数额不明确具体，违反了我国民事诉讼法第108条（三）有具体的诉讼请求的规定。不符合我国民事诉讼法的起诉条件的规定，视为没有提出诉讼请求。

2、   在合同法上不存在滞纳金这一概念。

滞纳金在我国合同法上是没有规定的。一般滞纳金适用于行政机关处罚行政相对人的。滞纳金并不适用于民事案件。所以，原告主张被告滞纳金不能成立。

3、原告与被告并没有约定违约金条款，原告主张滞纳金诉讼请求没有法律依据。

原告主张的滞纳金诉求，是原告单方行为，对被告不产生法律约束力。

三、   被告依法有正当理由不支付所欠物业费。

被告依司法解释即2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条 规定经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。第九条规定 物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业请求业主支付拖欠的物业费的，按照本解释第六条规定处理。

依据上述规定，被告有正当理由的，应当不支付物业费。并不是原告起诉状所说的被告无故拖欠物业费。被告正当理由如下：

1、原告没有尽到物业服务合同义务。

见本代理词第一项原告不履行物业合同服务义务中第1、2、3、4中的详述。不再重复。

2、   权利义务对等原则。

被告支付物业费是为了购买原告的服务。因被告已经交物业费至2009年7月9日。已经履行了交费义务，但原告只享有收物业费的权利，却没有尽到自己物业服务合同的义务，即没有履行为被告维修暖气、换外门、沙窗和维修外墙漏水等合同义务。所以，被告有权利不支付原告所主张的物业费的。从权利与义务对等原则来说，原告没有权利主张被告尚欠的没有尽维修服务义务的物业费。

   3、被告不支付所欠物业费是行使同时履行抗辨权。

依据《合同法》第六十六条【同时履行抗辩权】规定当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。原告与被告没有约定合同履行顺序，原告没有履行2003年发生的应尽管合同服务义务，被告却将物业费交至2009年7月9日后，经被告多次主张，原告仍然没有履行物业服务合同义务。原告属于违约在先。因此，被告依法有权行使同时履行抗辨权。

4、  原告诉求被告支付所欠物业费违反司法解释程序性规定。

依据最高院司法解释第六条规定经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。此条司法解释规定了请求支付物业费的程序性规定。即先经书面催交物业费，没有书面催交物业而直接起诉要求交物业费的，违反了司法解释的程序性规定。原告没有书面通知被告诉催交物业费，也没有口头通知被告缴纳物业费更没有催告被告合理期限内缴物业费。严重违反了我国司法解释的程序性规定。

四、   关于被告所欠原告物业费数额问题。

被告已将物业费交原告至2009年7月9日。从2009年7月10日起至2010年12月31日止期间被告物业费尚欠6446.17元。

如果考虑支付原告所欠物业费问题。应当考虑原告违反物业合同服务义务因素并参考武汉市物业管理条例第十二条规定即“房屋交付使用前（含当月）所发生的物业服务费用,由开发建设单位承担。房屋交付使用后所发生的物业服务费用,由业主承担，但房屋交付后一年内无人入住的，空置期间由业主按百分之七十的比例承担物业服务费用。”的规定。被告不居住完全是由原告不尽合同义务造成的这一重要因素。可考虑按70%打八折在原告履行物业服务合同义务情况下，被告支付原告2009年7月10日起至2010年12月31日止期间所欠的物业费。这样处理比较人性化。 

综上所述，被告代理人认为：原告不履行物业服务合同义务即不履行对被告房屋外墙下雨渗水至房窗附近墙体表皮脱落、春节烟花崩坏沙窗、原告折掉被告外门换旧门以及被告房屋内暖气维修等物业合同义务成立。被告辨称不支付所欠物业费的行为属于行使同时履行抗辨权、不支付物业费的法定正当理由以及原告对被告主张物业费滞纳金诉讼请求不成立且与法无据等的答辨意见应予支持。依据原告与与沈阳新中基房产开发有限公司签订的《物业管理合同》约定，原告有物业服务合同义务。原告应先对被告履行物业服务合同义务后，再要求被告支付所欠的物业费。

为维护被告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第66条、2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第九条《沈阳市物业管理条例》第30条（二）以及民事诉讼法相关法律法规之规定，被告请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

代理人：辽宁良友律师事务所

     律师 宋威

二0一一年五月十一日

附：本案相关法律法规规定