“恶意透支”罪与非罪的界限研究

“恶意透支”罪与非罪的界限研究

●宋威

作者简介：宋威，男，律师，资深会计师。具有会计师资格， 企业法律顾问执业资格，法律职业资格，工业经济（工商企业管理）专业和法律专业学历。现为辽宁良友律师事务所专职执业律师，财税律师。辽宁省合同法研究会理事。专职律师执业证号为：12101201010193136
    宋威律师曾于2009年7月在辽宁人民出版社编著出版了《2009年司法考试应试指南》一书，为广大司法考试考生参加司法考试提供了重点参考资料，该书分别被辽宁省图书馆、沈阳市图书馆永久收藏。曾在《法制日报周未版》刊登了国家司法考试《科学应试学习方法》一文；宋威律师2010年撰写的论文《论精神损害赔偿范围》一文刊登在辽宁省合同法研究会内参第三期上，2011年为辽宁省合同法研究会《劳动合同法解读》小册子撰写了劳动合同法第17条至第21条的案例遂条法律解读。曾在《辽宁法制报》及《辽宁职工报》等报纸专业版面上多次解答咨询的法律问题；曾为企业单位审查各类经济合同与劳动合同、起草单位章程、税务筹划、结合法律法规撰写财务分析报告、建立单位内部各项控制制度等等。宋威律师，财务会计、税法和法律的结合，给单位降低了成本费用和法律风险，增加了经济效益。宋威律师在经办的案件中，善于总结办案经验，追求案件代理的完美性，经常获得当事人的好评与认可。宋威律师法律功底深厚，经办的案件认真、深入细致、讲究办案效率。

 “恶意透支”罪与非罪的界限研究

在我国，信用卡诈骗罪是一种新型又具有多发性特点的金融诈骗犯罪。1997年我国新刑法第196条将恶意透支规定为信用卡诈骗罪的一种法定方式。这种行为方式有比较独立的犯罪构成特征，与其他信用卡诈骗行为不同，需要作出较为系统的研究，以促进司法机关正确定罪和澄清学术界研究恶意透支信用卡犯罪认定发生的某些混乱。目前，我国法律及司法解释对恶意透支信用卡犯罪具体认定还不够完善，还需要进一步作出司法解释，如，对恶意透支非法占有目的的认定、对恶意透支行为的认定以及对恶意透支超限额不归还有些行为不予追究刑事责任等方面进一步作出司法解释。因此，正确认定恶意透支信用卡诈骗罪，严格区分“恶意透支“罪与非罪的界限，对于司法实践中判定行为人的恶意透支行为是否构成信用卡犯罪具有重要的意义。

关键词：   恶意透支   信用卡诈骗罪   “恶意透支”罪与非罪界限   司法建议

一、       恶意透支与信用卡诈骗罪

（一）恶意透支

我国刑法修正案五第二条对恶意透支的概念定义为：恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。在司法实践中有一般的恶意透支行为和严重的恶意透支行为之分。对于一般的恶意透支行为，笔者认为，不应适用刑法，而应由其他法律调整；而对于严重的恶意透支行为，刑法应予以犯罪化。例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，不构成恶意透支。恶意透支的对象为持卡人本人持有的信用卡，骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信用卡不是恶意透支的对象，而是诈骗或盗窃的对象。[1]

（二）信用卡诈骗罪中恶意透支的认定

信用卡诈骗罪是指使用伪造、作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或者利用信用卡恶意透支进行诈骗活动，数额较大的行为。我国刑法及有关司法解释对构成信用卡诈骗罪的典型的恶意透支行为作了一些规定。如：1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定，恶意透支是信用卡诈骗罪的一种行为方式，在这之前，恶意透支构成犯罪的均以诈骗罪论处。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾经对“恶意透支”行为作出如下解释：“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支5000元以上的，属于“数额较大”，恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”，恶意透支20万元以上的，属于“数额特别巨大”。1997年《刑法》第196条第1款继续将“恶意透支”行为作为信用卡诈骗罪的一种行为方式，按照该条款的规定，以非法占有为目的的恶意透支行为，属于信用卡诈骗罪。第196条第2款还进一步规定：“前款所称恶意透支”即作为信用卡诈骗罪的恶意透支行为，“是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。但是，这些规定在司法实践中仍然解决不了实践中恶意透支行为犯罪的准确认定问题。

依照我国《刑法》第196条第1款的规定，信用卡持卡人以非法占有为目的，恶意透支，数额较大的，以信用卡诈骗罪论处。“非法占有为目的”、“恶意透支”和“数额较大”是信用卡透支行为构成信用卡诈骗罪的三个基本条件，其中，数额较大的条件在司法实践中不难认定，但“恶意透支”和“非法占有为目的”这两个条件就不太容易认定了。所以，如何认定信用卡恶意透支、如何认定非法占有为目的，则是一个难点。笔者认为，在司法实践中，行为人具有下列透支行为的，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的。[2]

（三）信用卡诈骗罪中恶意透支非法占有目的的认定

在审判实务过程中，判断恶意透支人是否具有非法占有目的，仅是从审判实践中推定确认的，这对恶意透支行为人犯罪主观认定带来了不确定性。而目前最高人民法院也没有将恶意透支行为人具有非法占有为目的的认定具体做出司法解释。所以，在司法实践中非常有必要明确哪些行为可以认定为非法占有为目的。从而，准确适用刑法追究犯罪

笔者认为，恶意透支行为人是否具有非法占有为目的，可以按以下标准把握：

1、如果持卡透支超过限额或限期，由于某种客观原因不能归还，则应通过民事途径解决，不构成犯罪。主要情形有：持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力等。此外，对下述纠纷只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支：因信用卡或者身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿接受该利率支付利息而引发的纠纷；因发卡银行管理制度不严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而产生的纠纷；发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而引起的纠纷。[3]

2、“经发卡银行催收后仍不归还”，这既是行为的一个客观方面，又是认定非法占有目的的一个重要依据。即如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收仍不归还，一般可以认定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支；但是应当允许被告人提出反证，如果被告人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定期限透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有的目的，而不成立恶意透支。 [4]

二、    “恶意透支”罪与非罪的界限

（一）恶意透支与善意透支的界限

　　信用卡透支是指信用卡持卡人提现、消费的金额超出其在银行户头内的存款余额。信用卡透支可区分为善意透支和恶意透支两种。信用卡善意透支是指信用卡持卡人在发卡银行帐户上资金不足或者已无资金时，根据发卡银行的《信用卡章程》或者得到发卡银行的批准，超过自己的信用卡帐户内资金余额支取款项，并且在规定的时间内归还本息。信用卡恶意透支是指不具备信用卡善意透支情形的信用卡透支行为，即持卡人“超过规定限额”或者“超过规定期限”进行信用卡透支。具体来说，恶意透支行为包括两种基本行为方式：一是超过规定限额透支，即超过信用卡章程的规定或者发卡银行的允许透支。二是超过规定期限透支，即在规定的时间内没有归还本息。

我国刑法学界通说认为，善意透支与恶意透支之间的本质区别，在于行为人的主观意志内容不同，即主观上行为人是否具有非法占有银行资金的意图，没有这一意图的即为善意透支，否则即为恶意透支。可以说，善意透支是先用后还，没有占有透支款的意思;恶意透支是明知不能偿还或不愿偿还而故意透支，具有非法占有透支款的目的。笔者认为，以非法占有银行资金为目的进行信用卡透支，当然前题是恶意透支行为，而且是一种具有刑事犯罪的恶意透支行为。恶意透支只有在以非法占有为目、数额较大并且构成恶意透支的情况下才可能构成信用卡诈骗罪。

（二）恶意透支的诈骗犯罪与善意透支的欠款纠纷的界限

在司法实践中，对于信用卡恶意透支的诈骗犯罪与信用卡善意透支的欠款纠纷容易混淆。因为两者都表现为行为人透支后没有及时向发卡银行归还本息的行为，区别的基本标准就是行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的。

具体可以从以下几方面来判断行为人主观上是否构成非法占有为目的：（1）行为人是否虚构或隐瞒了自己的真实身份。凡是行为人虚构身份进行透支的，就可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，是恶意透支，而不是善意透支。（2）行为人是否具有还款的能力。行为人在透支后有能力偿还透支的本息却拒不偿还，可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的；如果持卡人因信用程度差，透支后确实一时无力偿还透支的本息，应属于善意透支。（3）行为人透支的行为方式。行为人谎称自己的信用卡丢失，向银行办理挂失手续后，又进行多次或大量透支消费的，说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，属于恶意透支。（4）透支的原因。在善意透支中行为人往往是急需用钱而按规定进行透支；而在恶意透支中，行为人并非出于急需或迫不得已才进行透支。（5）透支后的表现。恶意透支的行为人在透支后往往大肆消费，或进行其他违法犯罪活动，或者透支得手后逃之夭夭。而善意透支的行为人在透支后往往能及时向发卡银行增添存款，补足透支款，并按规定交付利息。

（三）恶意透支具体数额的罪与非罪界限

恶意透支在具体数额认定上，司法实践中存在着具体透支数额如何认定问题，如，超过银行规定的透支限额是按次计算？还是按总额计算？恶意透支行为人每一次透支都不超过银行规定的限额，但是每一次透支限定累计计算超过了银行规定的限额，是否确定为恶意透支？等等。

笔者认为，在司法实践中，在认定具体案件中的透支金额时，需要注意以下几点：

1、在“超限额的犯罪性恶意透支”中，行为人是否超过规定限额，应以总透支额是否超过规定限额为标准，即使每一次透支额都没有超过规定限额，但总透支额超过规定限额的，也属超过规定限额透支。行为人如果透支超过规定限额并被认定为恶意透支，那么透支额应以实际的透支数额计算，即规定限额加上超过规定限额的数额。如果持卡人以后一次透支款归还前一次的透支款，那么应把已归还的部分扣除，按照最后实际透支的数额计算。

2、在“超期限的犯罪性恶意透支”中，行为人如果超过规定期限透支数额较大，且经银行催收后仍拒不归还才构成恶意透支。这里需要注意的是，除超过规定期限透支法定犯罪数额较大外，还应具备超过银行规定的透支限额，才属于恶意透支信用卡诈骗犯罪行为。如果透支总金额没有超过银行规定透支限额，那么，此透支数额就不能认定为是严重恶意透支行为。

3、透支数额只应按行为人实际消费的本金计算，而不能把银行征收的利息、交易费用、滞纳金等计入在内。

三、关于适用恶意透支信用卡诈骗犯罪的司法建议

上述论述可以说明恶意透支信用卡犯罪在认定上存在摸然不清，司法实践难以适用的情况。为了便与司法实践正确、准确适用法律，对有罪的人应当追究犯罪，对无罪的人不得追究刑事责任。以利于严格适用我国刑法罪刑法定原则，更有利于司法公正，社会和谐。笔者建议我国最高人民法院应对恶意透支信用卡犯罪的适用作出司法解释。进一步明确恶意透支信用卡诈骗罪犯罪的认定。防止一般恶意透支行为被追究刑事责任，以认真惯彻执行我国刑法罪刑法定原则。

笔者认为，以下几个方面需要作出司法解释：

（一）       需要对行为人恶意透支非法占有为目的认定作出司法解释，进一步明确恶意透支非法占有目的的具体情形，以有利于防止不是犯罪被追究犯罪违法现象的发生。

由于信用卡恶意透支行为人是以非法占有为目的往往难以证明，往往在司法实践中通过推定的方法认定。而我国刑法理论上是禁止适用类推认定刑事犯罪行为的。类推适用刑法也是违反罪刑法定原则的。用推定的方法来认定恶意透支行为人具有非法占有为目的，显然是违反我国刑法规定的。所以，为了司法实践公正司法，很有必要对恶意透支行为人非法占有目的进行司法解释，以有利于司法实践的公正司法，更能体现我国刑法罪刑法定原则。

笔者建议，行为人具有下列透支行为的，可以认定恶意透支行为人具有非法占有为目的：

1、  持卡人巨额透支后携款逃跑的；

2、  透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还的；

3、  将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的；

4、  行为人在透支后有能力偿还透支本息却拒不偿还；

5、  其他具有非法占有目的的行为。

（二）需要对行为人超期透支行为因为客观原因不能归还银行有正当理由的，不构成恶意透支信用卡诈骗罪作出司法解释。

笔者建议，有下例情形之一的，对于持卡人超过银行催交期限视为有正当理由，不予追究刑事责任：

1、  持卡人透支后，因不可抗力而丧失还款能力从而不能在规定期限内偿还本息的；

2、  持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象的；

3、  持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还的；

4、  持卡人因不可抗力暂时丧失偿还能力的。

（三）需要对恶意透支行为的认定作出司法解释，以便司法实践中正确适用刑法追究恶意透支行为人的刑事法律责任。

我国刑法修正案五第二条中规定“恶意透支超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的”说明恶意透支行为人超过限额或规定期限透支还需有经过银行催收后仍不归还时才构成恶意透支。这里的银行催收是一个法定条件，也是一个法定程序。在银行对恶意透支行为人催收时，需要履于催收程序，要求银行有如法院送达程序一样有催收送达程序。对于没有送达的催收通知，则不构成恶意透支。但，为进一步明确恶意透支行为认定需要最高人民法院作出司法解释。

笔者建议，透支行为人有下例情形之一的，应当认定为恶意透支：

1、  行为人虚构身份进行透支的；

2、  行为人在透支后有能力偿还透支的本金却拒不偿还的；

3、  行为人谎称自己的信用卡丢失，向银行办理挂失手续后，又进行多次或大量透支消费的；

4、  行为人明知自己无力偿还或有偿还能力而不愿偿还，依然进行透支的；

5、  透支超额度后经银行催收而否认、掩饰、逃避债务或携透支款而潜逃的；

6、  持卡人在短时间内持信用卡在不同的特约商户频繁使用、取现，每次使用、取现的数额都在银行规定的限额内，积少成多，造成大量透支，然后携带款物潜逃，致使银行无法追回透支款的；

7、  持卡人在申领信用卡时就弄虚作假，伪造保函、证明、身份证等骗取银行的信任后办理了信用卡，然后进行大量透支的；

8、  行为人在短时间内反复流转与各特约商户间，利用发卡银行未来得及发觉之前的“时间差”，频频购物或支取现金而藏匿或逃跑或拒不还债的；

9、  行为人谎称自己的信用卡丢失或被盗等，向银行办理挂失手续后，将真信用卡由本人或其同伙在止付名单下达前又进行连续取现或消费的；

注释：

 [1] 唐德才：《利用信用卡恶意透支犯罪研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第5期。

[2] 李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年6月版，第294页。

[3] 赵秉志，许成磊：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》,载《刑事法学》2001年第10期。

 [4] 李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年6月版，第294页。

参考文献：

1、柯葛壮：《论利用信用卡恶意透支犯罪》，载《政治与法律》；

2、王建平：《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》，载《法学》；

3、熊选国：《信用卡恶意透支的认定与预防》，载陈光中、丹尼尔• 浦方廷主编：《金融欺诈的预防和控制—98北京预防和控制金融欺诈国际研讨会论文集》，中国民主法制出版社1999年版；

4、赵秉志、许成磊：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》，载《法制与社会发展》，2001年第3期。

5、国家司法考试辅导用书中刑法信用卡诈骗罪部分