2011年度司法考试试卷四参考得分给分点答案

2011年度司法考试试卷四参考得分给分点答案

（此参考得分答案系宋威律师根据以往考试卷四给分情况分析判断标注，仅供考生备考训练卷四时参考）

　　一、参考答案（要点）：本题20分

　　1．根据材料，周永康同志在讲话中对法学理论工作者提出的要求，可以从两方面理解：一是要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向（4分）；二是要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论（3分）。

　　2．社会主义法治理念具有鲜明的政治性和彻底的人民性（1分。社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分（1分）。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权（3分）。繁荣法学事业，就必须使法学研究和法学教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益（2分）。

　　3．社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性（1分）。法学研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地（1分），事关我国法治建设的兴衰成败（1分）。繁荣法学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平（1分），培养优秀的法律人才（1分），使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者（1分）。

　　二、参考答案：本题22分

　　1．对事实一应认定为信用卡诈骗罪（1分）。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪（1分），使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪（1分），二者具有手段行为与目的行为的牵连关系（I分），从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪（I分）。

　　2．对事实二应认定为故意杀人罪（I分）。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为（I分），而且表明行为人具有杀人故意（I分）。

　　3．对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪（I分）；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪（I分）。

　　4．事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合（I分）。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成（I分），属于想象竞合（I分）。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）（I分）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）（I分）。由于只有一个行为，故从一重罪论处（I分）。

　　5．事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首（I分）。因为走投无路而投案的，属于自动投案（I分），不影响自首的成立（I分）。

　　6．事实六不构成立功（I分）。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功（2分）。

　　三、参考答案：本题22分

　　1．不正确（1分）。因为根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持（1分），法院在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的（1分）。

　　2．根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下调查：（1）应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证（1分）。（2）仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证（1分）。（3）公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理（1分）。（4）控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论（1分）。（5）对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案根据（1分）。

　　3．没有（1分）。因为根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素（1分）。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证（1分）。

　　4．不能（1分）。因为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，认定有罪，必须证据确实充分（1分）。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能（1分）；被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者（1分）；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的4份证据，法庭没有查明其真伪（1分）。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据不确实充分。

　　5．（1）判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系（1分）；第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值（1分）。

　　（2）不适当（1分）。因为这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题（1分）；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用（1分）。

　　四、参考答案：本题19分

　　1. 成立（1分）。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件（1分）。

　　2. 不是（1分）。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权（1分）。

　　3. 具有法律效力（1分）。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务（1分）。

　　4. 有效（1分）。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响（1分）。

　　5. 有权（1分）。因为丁公司可以行使不安抗辩权（1分）。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权（1分）。

　　6.无权（1分）。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务（1分）。

　　7. 能（1分）。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就（1分）。

　　8. 不能（1分）。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力（1分）。

　　9. 可以（1分）。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少（1分）。

　　五、参考答案：本题19分

　　1．（1）王某不是本案当事人（1分），因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。（1分）

（2）江甲不是本案当事人（1分），因为他未参与本案毁坏财物的行为（1分）。江甲是江乙的法定诉讼代理人。（1分）

（3）江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。

2．（1）损坏设备登记表不能作为本案证据；（1分）

（2）照片可以作为本案证据，属于物证；（1分）

（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。（1分）

3．尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。（1分）因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。（1分）

4．（1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求（1分），因为主体不适格；（1分）

（2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求（1分），因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。（1分）

5．黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：

（1）与甲公司协商解决；（1分）

（2）请工会或第三方与甲公司协商解决；（1分）

（3）向调解组织申请调解；（1分）

（4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；（1分）

（5）如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉（1分）。

　　六、参考答案：本题22分

　　1．由省林业局所在地的法院管辖（1分）。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚（1分），且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形（1分），故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。（1分）

　　2．没有（1分）。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系（1分），对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济（1分）。

　　3．不能（1分）。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为（1分）。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围（1分）。

　　4．（1）不能（1分）。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象（1分）。

　　（2）不能（1分）。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤（1分）。

　　5．属于企业设立的前置性行政许可（1分）。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可（1分）。

　　6. 应当（1分）。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利（1分）。

　　7. 不成立（1分）。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据（1分）。

　　8. 不成立（1分）。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》（1分）。

　　七、（略）