偷录的视听资料能否作为证据使用

作者：佟 岩 年芳芳  发布时间：2011-03-03 13:54:08

    来自沈阳市皇姑区法院网http://hgqfy.cncourt.org/public/detail.php?id=262

随着科技的飞速发展，在社会生活中，视听资料的应用和留存，越来越广泛，持这类证据到法院诉讼的当事人也越来越多。

    视听资料虽是我国民事诉讼法规定的七大证据之一，但在司法实践中对它的认定和使用却是一个难题，它有时就像鸡肋一样，食之无味，弃之可惜。本文结合一个真实的案例分析一下偷录的视听资料能否作为证据使用的问题，往往弄的法官不知所措。

    原告姜凤新与被告王浩系亲属关系，2007年9月初原被告口头达成协议约定合伙开一家烟店，当月18日烟店正式开业，2008年7月26日双方终止合伙协议，原告姜凤新撤出合伙烟店，将该烟店属于自己的部分兑给被告王浩，烟店由被告王浩继续经营。后因被告未向原告退还投资款，原告姜凤新与被告王浩通过电话交涉此事时，原告方自行对电话内容进行了录音，庭审中播放录音能够表明：被告王浩承认欠原告兑店款153000元，欠原告爱人李立东信用卡8800元，欠原告从广州发货的货款8000元。原告姜凤新承认被告王浩对于前述153000元已偿还50000元。2010年1月4日，原告持电话录音这一视听资料来院诉讼，请求被告给付欠款119800元。被告对录音资料的真实性有异议，提出录音中的相对一方不是被告本人，且有部分剪接，同时也不承认欠原告钱，并要求对该电话录音的真实性进行鉴定。但被告最终却放弃对该视听资料的鉴定申请。

    该案在审理过程中形成两种意见，主要是围绕这份视听资料是否有效的问题。

    一种意见认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”。所以，该电话录音不能作为该案定案的有效证据，首先是它的来源不合法，原告录音时未经被告同意；其次是它存有疑点，被告认为其存在剪接问题；第三是目前仍无其他证据予以佐证。如果原告不能继续举证，不能对该证据进行补强，只能按照证据不足驳回原告的诉讼请求。

    另一种意见认为：该份录音资料能够作为证据使用，其来源合法，内容充实，能够作为本案认定事实的主要依据，应该予以采信。

    笔者同意第二种意见。首先，该份证据的取得方式是合法的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定强调除以侵害他人合法权益（故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如胁迫、窃听）取得的证据外，其他情形取得不得视为非法证据。该案中的电话录音虽然是原告在被告不知情的情况下录制的，是原被告作为亲属间基于正常交流时留存下来的录音资料，被告在电话中对合伙退伙欠款和货款数额的表述是自然的流露。也没有证据表明它是被告被威逼胁迫的情况下形成的，所以该视听资料的取得不违反法律禁止性规定。其次，它是否存有疑点，需要法院综合认定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定是瑕疵证据的补强规则。它是指某一证据由于存在证据资格或证据形式的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据，记忆担保其真实性或补强其证据价值，才能作为定案的依据。本案被告对录音真实性提出了异议：“录音中说话的人不是我，原告确实给我打过电话，内容说的是我和她作买卖的事，我和原告确实合伙做过生意。原告一共投了6万元，不合伙时我还了原告5万元，还剩1万元没有还给原告。原告上述所说的欠款不属实。我没跟原告借过钱。”不能因为被告否认，就简单的认为该份证据存在瑕疵。也不能基于一方提出异议就认定该证据有疑点。通过该录音证据所显示的内容结合被告的陈述，以及被告提出异议并申请鉴定视听资料的真伪却又放弃鉴定的事实，考虑日常生活常理，法院能够认定该视听资料的真实性。况且被告的陈述本身也是一份证据。所以无须对其再行补强。第三，从另一个角度看，原告提供视听资料一份，从其存储信息反应的内容看足以证明其与被告间合伙关系和借贷关系的成立，及相应的欠款数额，至此原告已完成其举证责任。被告承认双方通过电话，内容也是合伙的事儿，但否认该视听资料所载的通话对方是他本人，否认原告所诉的相关数额，并表示要申请对电话录音进行鉴定，但最终又放弃申请。显然本案对需要鉴定的事项具有举证责任的当事人是被告方。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》25条的规定，对需要鉴定的事项具有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费等，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

    总之，偷录的视听资料能否作为证据使用，要区别对待。要识别录音的取得方式和形成背景，要结合当事人的陈述和生活常理，来辨别真伪。 

文章出处：《皇姑审判》